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Le juge administratif des référés, d’un juge de l’évidence à celui de la vraisemblance

29/10/2017 12:51
Le juge administratif des référés, d’un juge de l’évidence à celui de la vraisemblance
 
 

De longue date le juge des référés, qu’il soit administratif ou judiciaire, est perçu comme un juge de l’évidence. Si pour ce dernier, le qualificatif de juge de l’évidence apparaît comme exacte, il en va autrement pour le juge administratif des référés depuis l’adoption de la loi du 30 juin 2000. Depuis cette loi le juge du référé-suspension n’apprécie plus la légalité des décisions administratives de la même manière que le juge du sursis à exécution, son prédécesseur. En effet, en lui substituant la condition du moyen sérieux par celle du doute sérieux, la loi du 30 juin 2000 a changé la nature de l’office du juge administratif de l’urgence en faisant de lui un juge de la vraisemblance et non plus de l’évidence (I). Ce changement de nature de l’office du juge des référés, loin de n’avoir que des conséquences sémantiques, modifie profondément la mission du juge administratif de l’urgence et justifie, notamment, qu’il puisse être en mesure de prononcer la suspension d’une décision administrative dès lors que son fondement légal apparaît comme contraire à une norme internationale (II).
 
I- La substitution de la condition du doute sérieux à celle du moyen sérieux ou le changement de la nature de l’office du juge du référé-suspension
Avec la réforme des procédures d’urgence effectuée par la loi du 30 juin 2000, la condition du moyen sérieux a été remplacée par celle du doute sérieux. Cette substitution, qui avait pour but initial d’encourager le juge des référés à prononcer plus souvent la suspension des décisions administratives (A), a eu pour effet de changer la nature de l’office de ce dernier en le faisait passer d’un juge de l’évidence à un juge de la vraisemblance (B).
A- La condition du doute sérieux, une condition visant à encourager le prononcé de mesures de suspension
En posant la condition du doute sérieux l’article L. 521-1 du code de justice administrative, tel qu’issu de l’article 5 de la loi du 30 juin 2000, a mis un terme à celle du « moyen sérieux » qui prévalait sous la procédure du sursis à exécution et surtout à son interprétation restrictive qu’en avait retenue le juge du sursis à exécution. Pourtant initialement le « moyen sérieux » était considéré comme le moyen non dilatoire et qui n’apparaissait pas comme devant être rejeté de plano. Ainsi, sous réserve de l’existence d’un préjudice, le sursis à exécution était ainsi largement attribué[1]. Toutefois, à partir de la réforme du contentieux de 1953, le Conseil d’Etat a considéré le moyen sérieux comme devant être un moyen fondé, fixant alors dans des limites très étroites les possibilités de sursis[2]. Cette conception a semblé être confirmée par le décret du 30 juillet 1963. Selon ces dispositions, pour que le sursis soit octoyé, les moyens énoncés dans la requête devaient paraître « en l’état de l’instruction, sérieux et de nature à justifier l’annulation de la décision attaquée ». Il en a résulté que la notion de « moyen sérieux » s’est peu à peu confondue avec celle de « moyen fondé », c’est-à-dire que l’illégalité devait être établie. Du coup, il était tout à fait exceptionnel que, statuant en annulation, le juge apprécie les moyens autrement que lorsqu’il les avait analysés en statuant sur la demande du sursis[3].
La notion législative de doute sérieux, qui remplace la terminologie réglementaire du « moyen » sérieux, ne semblait pas de prime abord entraîner une quelconque modification de l’office du juge du référé-suspension. Pourtant celle-ci avait pour objet de rompre avec l’appréciation restrictive de la condition du moyen sérieux. Le législateur souhaitait, en effet, assouplir cette condition d’octroi de la mesure de suspension conformément, par ailleurs, au souhait du groupe de réflexion du Conseil d’Etat qui avait travaillé sur la réforme des procédures d’urgence. Pour ce dernier, cette réforme devait permettre que soit ordonné « plus souvent la suspension des décisions administratives qui lui sont soumises » et cela sans que le juge du référé-suspension ait une certitude sur le caractère fondé des moyens d’annulation[4]. Ainsi, alors que la condition du moyen sérieux « avait tendance à jouer en faveur du rejet de la demande de sursis - le juge n'octroyant le sursis que lorsque les moyens d'annulation étaient quasiment fondés  – », la condition du doute sérieux  devait « au contraire favoriser le prononcé de la suspension »[5]. Mieux, cette logique nous amène à penser, à l’instar de Monsieur Thierry-Xavier Girardot, qu’une ordonnance qui suspend une décision administrative sur le fondement d'un moyen et qui se révélera par la suite infondé, s’avère être moins contestable qu'une ordonnance estimant qu'un moyen n'est pas de nature à créer un doute sérieux quant à la légalité de la décision alors que, finalement, il se révélera fondé[6]. La notion de doute sérieux issue de la réforme du 30 juin 2000 apparaît dès lors comme un compromis entre la notion de moyen sérieux, telle qu’interprétée par le Conseil d’Etat au début de la première moitié du vingtième siècle, et celle qui résulte du début des années 50.
En outre, la condition du doute sérieux devait également permettre de mettre un terme à la lenteur procédurale de l’examen de la demande de sursis. Comme le soulignent certains commentateurs, la condition du moyen sérieux était une « cause de lenteur de la procédure, le juge de l’urgence devant se comporter comme un juge du principal et faisant une étude approfondie du dossier, ce qui le conduisait légitimement à préférer décider d’un traitement au fond des recours pour excès de pouvoir »[7]. A l’inverse, avec la condition du doute sérieux, le juge des référés ne doit pas, eu égard à son office, s’attarder dans une étude approfondie de la légalité de la décision litigieuse. Lorsque le juge du référé-suspension rend son ordonnance, celle-ci ne doit pas être considérée comme réglant définitivement la question de la légalité : en aucun cas elle constitue un « préjugement » de la légalité de l’acte appelé à être ensuite examinée au fond. C’est pour cela que le juge des référés prend bien soin d’indiquer que ces moyens paraissent, « en l’état de l’instruction », de nature à créer un doute quant à la légalité de l’acte litigieux[8].
Pourtant si la réforme des procédures d’urgence issue de la loi du 30 juin 2000 visait à inciter le juge des référés à laisser de côté les pratiques restrictives du juge du sursis à exécution, aucun élément dans le texte ne permettait d’apporter une définition de la notion de doute sérieux. La nouvelle condition ne constitue alors qu’une simple indication à la destination des juges. Cette conception a d’ailleurs été soulignée par le rapporteur de la commission des lois du Sénat selon lequel « l’avenir du référé suspension dépendra de la façon dont le Conseil d’Etat distinguera le moyen sérieux du moyen propre à créer un doute sérieux quant à la légalité de la décision »[9]. C’est donc de l’esprit du juge de l’urgence que dépendait le succès de cette réforme. On peut dire que l’objectif de cette loi a été atteint puisque le juge des référés a cessé d’être un juge de l’évidence pour devenir un juge de la vraisemblance.
 
B- Le juge du référé-suspension, un juge de la vraisemblance
Dans les prétoires, le juge du référé-suspension continue régulièrement d’être assimilé à un juge de l’évidence à l’instar du juge civil des référés. Or le qualifier de juge de l’évidence sous entend qu’il est nécessaire, pour qu’il puisse prendre une mesure de suspension, que l’affaire ne soulève aucune difficulté ou « aucune contestation sérieuse », comme cela est exigée en matière civile[10]. S’agissant de cette dernière, les conditions posées par les articles 872 et 873 du code de procédure civile que sont l’« absence » de contestation, l’« imminence » du dommage et le caractère « manifestement » illicite du trouble, « sont autant de traductions de la limite de l'office du juge des référés » [11]. Il en résulte que « des situations délicates, des faits insuffisamment clarifiés, des conséquences trop incertaines imposent le renvoi devant le juge du fond »[12].
Il n’est pas certain que cette conception soit conforme à l’esprit et à la lettre de la réforme du 30 juin 2000. Comme cela a été précédemment exposé, le législateur a assigné pour mission première au juge du référé-suspension de prononcer plus facilement une mesure de suspension, notamment au regard de ce qui était pratiqué sous l’ancienne procédure du sursis à exécution. Pour répondre a cet objectif, l’article L. 521-1 du code de justice administrative n’exige de la part du juge des référés qu’il n’ait qu’un simple doute, même si celui-ci doit être sérieux, pour prononcer la suspension de l’acte attaqué[13]. Or, avoir un doute sérieux semble être bien différent de l’obligation de constater une évidence. Imposer la constatation d’une évidence limite l’office du juge du référé-suspension à l’instar du juge civil des référés. Il ne pourrait prononcer une mesure de suspension uniquement s’il est évident ou certain pour lui que la décision de l’administration est illégale. Si tel n’était pas le cas, il excéderait son office en la prononçant. On se rapproche ainsi, dans une certaine mesure, de la notion du « moyen sérieux », assimilé au moyen fondé, de l’ancienne procédure du sursis à exécution : le juge doit être sûr et certain que la décision est entachée d’un vice de légalité. Une telle conception est un frein au prononcé par le juge des référés de mesures de suspension et irait à l’encontre de la réforme du 30 juin 2000. A l’inverse, la condition du doute sérieux favorise le prononcé de mesures de suspension. En effet, le juge des référés n’est pas limité à constater l’illégalité flagrante de la décision attaquée, ni à avoir la certitude que celle-ci présente un tel caractère. Il dispose d’une plus grande marge d’appréciation puisqu’un simple doute, bien que sérieux, est suffisant pour qu’il puisse prononcer une mesure de suspension.
En changeant la démarche intellectuelle du juge du référé-suspension, la substitution de la condition du moyen sérieux par celle du doute sérieux a profondément modifié la nature de l’office de ce dernier. Ce juge ne doit pas rechercher la vérité juridique, contrairement au juge du fond, mais de ce qui s’en rapproche ou qui en revêt les apparences. Il s’agit là d’une différence de taille. Dans son esprit, il se doit de se demander si au vu des moyens invoqués par le requérant, il lui apparaît que la légalité de la décision est douteuse. Si tel est le cas il devra prononcer sa suspension. Dans l’hypothèse inverse, il se contentera de rejeter la demande en mentionnant dans son ordonnance qu’aucun moyen n'était de nature à faire naître un doute sérieux quant à la légalité de la décision attaquée. Le juge des référés doit s’en tenir à ce qui est vraisemblable et non à ce qui est évident. En cela, on peut dire que le juge du référé-suspension est un juge de la vraisemblance[14]. Dès lors vouloir l’assimiler à un juge de l’évidence apparaît comme inexacte.
 
Cette recherche de la vraisemblance s’explique par le fait que le juge des référés doit se prononcer rapidement et qu’il statue seul. Il n’est pas en condition de rechercher de La vérité juridique. Cela a une incidence contentieuse indéniable : les plaidoiries et les observations orales, reléguées au second plan lors des procédures de fond[15], joueront en matière de référé un rôle décisif pour l’issue du litige. Le juge étant dans une situation de relative incertitude, il s’avère être plus vulnérable et donc plus réceptif aux arguments des parties. Ainsi l’affirmation de Platon selon laquelle dans les tribunaux les parties en litiges « ne s’inquiète[nt] pas le moins du monde de dire la vérité, mais de persuader, et la persuasion relève de la vraisemblance »[16] s’applique tout particulièrement en matière de référé administratif, puisqu’il suffit à l’auteur du recours de démontrer que la décision attaquée ne revêt pas les apparences d’une décision légale pour qu’il en obtienne la suspension.
Cette conception selon laquelle le juge du référé-suspension est un juge de la vraisemblance est dans le droit fil de la philosophie de la réforme du 30 juin 2000. En tant que juge de la vraisemblance, le juge des référés sera davantage susceptible de prononcer une mesure de suspension, ce qui était le souhait du législateur, puisqu’il lui suffit d’estimer que la décision attaquée revêt l’apparence d’une décision illégale pour la suspendre. En outre, elle s’inscrit dans la recherche d’une plus grande souplesse dans la mise en œuvre des nouvelles procédures d’urgence. En effet, comme le juge des référés n’a pas le temps d’avoir des certitudes pour prononcer une mesure de suspension, puisqu’il doit se prononcer dans un bref délai, il risque de commettre des erreurs. C’est pour cela qu’un véritable « droit à l’erreur »[17] lui a été expressément reconnu par la jurisprudence « Communauté d’agglomération de Saint-Etienne métropole » [18]. Il ressort de cette dernière que, dans le cadre de son contrôle de cassation, le Conseil d’Etat ne sanctionnera que les erreurs de droit les plus grossières commises par le juge des référés. En d’autres termes, alors même qu’il serait admis que le juge des référés aurait fait une application erronée d’un texte, cela n’entraînera pas automatiquement l’annulation de son ordonnance[19]. Par ce contrôle plus souple de l’erreur de droit, le juge de cassation tend à encourager le juge des référés à une certaine prise de risque puisque son office ne consiste pas à rechercher la vérité juridique mais, à ce qui en revêt les apparences. Dès lors on peut dire que cette liberté dont dispose, en tant que juge de la vraisemblance, le juge des référés dans son appréciation de la légalité de la décision attaquée est conforme à la volonté du législateur et de la jurisprudence de faire de la procédure du référé-suspension une procédure caractérisée par une grande souplesse afin de garantir une intervention rapide et efficace du juge de l’urgence, mais aussi à celle d’encourager le prononcé de mesures de suspension, dans le plus grand intérêt des justiciables.
 
II – La reconnaissance souhaitable pour le juge du référé-suspension de procéder à un contrôle de la conventionnalité des lois
Pour le professeur Cassia, eu égard à son office, le juge des référés « ne peut procéder d’une appréciation qui relèverait en réalité du juge du fond »[20]. Il en résulterait notamment que le juge des référés ne pourrait apprécier le bien fondé d’un moyen tiré de l’inconventionnalité d’une loi[21]. Cette position est celle qu’a retenue le Conseil d’Etat par sa jurisprudence « Carminati » dans laquelle il n’entend que de manière restrictive la possibilité pour le juge des référés d’apprécier le bien fondé d’un tel moyen (A). Pourtant, le renouvellement de l’office du juge du référé-suspension, appréhendé non plus comme un juge de l’évidence mais comme un juge de la vraisemblance, devrait permettre à ce dernier de suspendre une décision dès lors que la loi sur laquelle elle se fonde méconnaît une norme internationale (B).
  1. L’impossibilité de principe pour le juge du référé d’effectuer un contrôle de conventionnalité de la loi : la jurisprudence « Carminati »
 
Par sa décision du 30 décembre 2002 « Carminati », le Conseil d’Etat a décidé qu’en principe il n’appartient pas au juge des référés de se prononcer sur le moyen tiré de l’inconventionnalité d’une loi[22]. Ainsi un tel moyen ne devrait pas être de nature à faire naître un doute sérieux quant à la légalité de la décision attaquée. Comme le souligne Monsieur Thierry-Xavier Girardot, dans l'affaire « Carminati » le Conseil d’Etat fait référence à l'office du juge des référés pour justifier cette interdiction de principe. Selon cette logique, le juge des référés n’étant qu’un juge de l'évidence, or l'inconventionnalité de la loi n'étant généralement que peu évidente, le moyen tiré de l’inconventionnalité de cette dernière ne saurait en principe prospérer et fonder une décision de suspension[23]. A cette considération, s’ajoute celle selon laquelle le juge des référés bénéficie, en vertu de la jurisprudence « Communauté d'agglomération Saint-Etienne Métropole », d’un « droit à l’erreur » dans son appréciation de la règle de droit applicable au litige, ce qui lui permet d’échapper dans une large mesure au contrôle de l’erreur de droit opéré par le juge de cassation[24]. Or, pour le Conseil d’Etat, il ne saurait y avoir de « droit à l’erreur » dans l’application d’une loi[25] car « la paralysie d'une disposition législative n'est pas une décision banale »[26].
Cela ne veut pas pour autant dire que le moyen tiré de la contrariété d’une loi avec un engagement international soit nécessairement voué à l’échec. Si tel avait été le souhait du Conseil d’Etat, celui-ci aurait tout simplement jugé ce moyen irrecevable. Or, ce n’est pas la position retenue par la Haute juridiction puisqu’elle rejette le moyen  « eu égard à l'office du juge des référés ». Pour certains membres de la doctrine, le Conseil d'Etat, en utilisant cette formule, adopte une position plus nuancée que l’interdiction pure et simple pour le juge des référés de procéder à un contrôle de conventionnalité de la loi. A travers elle il se prononcerait « en faveur d'un contrôle de conventionalité spécifique, adapté au particularisme de la mission qui lui est confiée »[27]. Ainsi, ne pourraient être suspendus que les actes édictés sur le fondement d'une loi dont l'inconventionalité serait, soit déjà établie, soit manifeste[28]. Concernant la première hypothèse, le juge du référé-suspension pourrait retenir le moyen tiré de l’inconventionalité d’une loi lorsque « le juge saisi au principal » s’est déjà prononcé en faveur d’une telle incompatibilité. En d’autres termes, la décision « Carminati » ne poserait le principe de l’interdiction pour le juge des référés d’accueillir un moyen tiré de l'inconventionnalité de la loi que lorsqu’il s’agirait d’une question inédite[29]. S’agissant de la seconde hypothèse, il serait nécessaire que l’inconventionalité de la loi soit manifeste pour que le juge des référés puisse retenir un tel moyen. Toutefois, même si la première lecture soulève des interrogations sur ce qu’il faut entendre par « juge saisi au principal »[30], elle apparaît comme étant celle qui a été retenue par la jurisprudence[31]. En effet, il n’est pas certain que le juge des référés puisse procéder à un tel contrôle en cas d’inconventionnalité manifeste[32], même si, avec sa jurisprudence récente « Diakité »[33], le Conseil d’Etat semble avoir nuancé cette affirmation.
Néanmoins cette interdiction de principe pour le juge des référés d’effectuer un contrôle de conventionalité de la loi n’a pas empêché le Conseil d’Etat de faire preuve, par la suite, d’une « certaine audace »[34]. Dans sa décision « Sté Ploudalmezeau Breiz Avel » du 3 mars 2004, il a en effet admis que soit présenté au juge des référés un moyen tiré de l’incompatibilité d’un décret avec le droit communautaire. Certes, une telle possibilité n’est pas nouvelle puisque le juge des référés pouvait déjà accueillir un moyen tiré de la méconnaissance du droit communautaire par le droit interne. En revanche, il ne le faisait que lorsque le juge du fond s’était préalablement prononcé sur la question : il ne pouvait découvrir par lui-même cette incompatibilité. Or, dans cet arrêt, l’incompatibilité du décret servant de base à la décision attaquée avec le droit communautaire n’avait fait l’objet d’aucune décision antérieure de la part du juge du fond[35]. Dans cette affaire, qui avait trait à l’urbanisme, le Conseil d’Etat a ainsi jugé que le moyen tiré de ce que les permis de construire litigieux autorisant l’élévation d’éolienne, pour lesquels une étude d’impact avait été réalisée mais dont les résultats n’avaient pas été portés à la connaissance du public, « ont été pris dans des conditions incompatibles avec les objectifs de la directive du 27 juin 1985 modifiée », ce qui était « de nature, en l’état de l’instruction, à créer un doute sérieux sur la légalité des arrêtés dont la suspension est demandée ».
Cependant, comme le soulignent les professeurs Debouy et Périnet-Marquet, il existe une double distinction avec l’arrêt « Carminati ». D’une part, il s’agissait d’un décret opposé au droit communautaire et non d’une loi. D’autre part, la norme de référence utilisée dans le cadre du contrôle de conventionnalité était le droit communautaire et non le droit de la convention européenne ou une autre norme internationale. Pour ces auteurs « il est probable que ce soit l’application du droit communautaire qui explique à elle seule la différence de solution, le juge des référés pouvant certainement écarter une loi contraire dans les mêmes circonstances »[36]. La jurisprudence « Diakité » du Conseil d’Etat leur donnera effectivement en partie raison.
En effet, récemment le Conseil d’Etat semble être revenu partiellement sur sa jurisprudence « Caminati ». Dans une ordonnance de référé du 16 juin 2010 « Mme Diakité » rendue par le président de la section du contentieux, le Conseil d’Etat pose le principe selon lequel « un moyen tiré de l'incompatibilité de dispositions législatives avec les règles du droit de l'Union européenne n'est de nature à être retenu, eu égard à son office, par le juge des référés saisi sur le fondement de l'article L. 521-2 du Code de justice administrative, qu'en cas de méconnaissance manifeste des exigences qui découlent du droit de l'Union »[37]. Outre le fait qu’il est surprenant qu’un revirement de jurisprudence bien établie ou, du moins, son aménagement soit le fait d’une décision rendue par le juge des référés[38] statuant par ailleurs seul[39], cette ordonnance modifie l’état du droit tel qu’il avait été établi par la jurisprudence « Carminati ». Le juge des référés du Conseil d’Etat indique dans celle-ci que le juge administratif des référés a la possibilité d'opérer un contrôle de compatibilité d’une loi avec le droit de l'Union européenne. Cette solution, dégagée pour le référé-liberté, apparaît comme très certainement transposable en matière de référé-suspension[40].
Si la jurisprudence « Diakité » marque un progrès par rapport à la jurisprudence « Carminati », elle s’avère être néanmoins difficile d’application. Le Conseil d’Etat n’accepte de faire droit au moyen tiré de l’inconventionnalité d’une loi qu’à la double condition que la norme de référence soit issue du droit de l'Union  européenne et que le texte législatif méconnaisse manifestement les exigences qui en découlent. En d’autres termes, un tel contrôle est entendu de manière très restrictive. Ainsi, en limitant l’office du juge des référés au simple constat d’une contrariété manifeste entre une loi et le droit de l’Union européenne, la jurisprudence « Diakité » cantonne ce dernier à n’être qu’un juge de l’évidence. En fait la décision « Diakité », loin d’être en rupture avec l’état du droit antérieur, s’inscrit dans la continuité de la jurisprudence « Carminati ».
 

B- Le maintien critiquable de la jurisprudence « Carminati » au regard du nouvel office du juge du référé-suspension entendu comme un juge de la vraisemblance

Le maintien de la jurisprudence « Carminati », dans le sillage de laquelle s’inscrit la décision « Diakité », apparaît comme contraire au nouvel office du juge des référés entendu comme un juge de la vraisemblance et dont la principale fonction est d’accorder un plus grand nombre de mesures de suspension par rapport à ce qui prévalait sous l’ancienne procédure du sursis à exécution. Il est permis de penser qu’en faisant obstacle à ce que le juge des référés puisse contrôler la conventionnalité d’une loi autrement que dans les hypothèses où un juge du fond s’est préalablement prononcé ou que ladite loi méconnaîtrait manifestement le droit de l’Union européenne,  la jurisprudence « Carminati » s’inscrit en porte à faux avec la lettre et l’esprit de la loi du 30 juin 2000.
Certes, le contrôle de l’erreur de droit qu’effectue le juge de cassation sur les ordonnances de référé semble devoir s’opposer à l’abandon de la jurisprudence « Carminati ». Ce contrôle ne consiste, en effet, qu’à censurer les erreurs de droit grossières ou manifestes et aboutit à reconnaître un « droit à l’erreur » au juge des référés dans l’application d’une règle de droit. Il en résulterait qu’un premier juge des référés pourrait écarter une loi au motif qu’elle serait contraire à une norme internationale et qu’un second jugerait, au contraire, qu’il aurait lieu à l’appliquer car elle serait considérée comme ne méconnaissant pas cette norme internationale, sans pour autant que le juge de cassation ne censure aucune des deux positions retenues pour erreur de droit [41]. Une telle pratique aurait pour conséquence que la « Loi » ne serait pas appliquée de manière uniforme sur le territoire national, ce qui contreviendrait frontalement au principe d’égalité des justiciables devant la « Loi » tel que solennellement reconnue par l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789. Si la loi a pu perdre de sa splendeur depuis la mise en place, dans un premier temps, d’un contrôle de constitutionnalité puis, dans un second temps d’un contrôle de conventionalité, elle n’en demeure pas moins encore aujourd’hui chargée d’une très haute valeur symbolique. Une application contingente de la loi au gré de l’appréciation de chaque juge des référés le temps que le juge de cassation se prononce sur une décision rendue au fond,  ce qui est susceptible de prendre plusieurs années, ne peut absolument pas être tolérable dans une République une et indivisible comme la France.
Pourtant cet obstacle n’apparaît pas insurmontable. En réalité, la difficulté ne relève pas tant de la possibilité qui serait reconnue au juge des référés d’effectuer un contrôle de conventionnalité de la loi que du contrôle de l’erreur de droit qu’exerce le juge de cassation sur les ordonnances de référés. Le risque de contingence ne vient pas de ce qu’une pluralité de juges serait en mesure d’effectuer un contrôle de conventionnalité, ce que font déjà tous les juges du fond, mais du contrôle de cassation sur les ordonnances de référé qui tolère que plusieurs interprétations pour un même texte puissent coexister. En d’autres termes, c’est la mise en œuvre de la jurisprudence  « Communauté d’agglomération de Saint-Etienne » qui serait la cause de l’atteinte au principe de l’égalité devant la loi et non la faculté qui serait reconnue au juge des référés d’effectuer un contrôle de conventionnalité d’une norme législative. L’abandon pur et simple de cette jurisprudence, pour revenir à l’ancienne jurisprudence « Rival » et à un strict contrôle de l’erreur de droit des ordonnances de référés, permettrait d’éviter tout risque d’application divergente de la loi en raison de la mise en œuvre du contrôle de conventionnalité par le juge des référés.
Mieux, la reconnaissance au juge des référés d’un tel pouvoir associé à un contrôle stricte de l’erreur de droit sur les ordonnances de référés par le juge de cassation serait indéniablement une source de sécurité juridique. Il est fort probable, en effet, que l’ordonnance jugeant la loi inconventionnelle fasse l’objet d’un recours. Or en matière de référé-suspension, un tel recours est porté devant le Conseil d’Etat qui statuera dans un délai généralement compatible avec les procédures d’urgence[42]. Ainsi il ne serait plus nécessaire d’attendre que l’affaire soit traitée par le juge de première instance, puis par celui d’appel et remonte enfin jusqu’au juge de cassation pour savoir de manière définitive si une loi est conforme ou non à une norme internationale. Les juges des référés, tout comme les juges du fond, seraient alors en mesure de savoir rapidement si une loi dont la conventionnalité est contestée doit être appliquée ou écartée. Il n’y aurait plus de flottement, ou celui-ci serait de l’ordre de quelques mois, quant aux normes législatives applicables pour un litige. Ainsi, loin d’être une cause de rupture d’égalité des citoyens devant la loi, la reconnaissance du contrôle de conventionnalité au juge des référés combinée à un contrôle stricte de l’erreur de droit par le juge de cassation serait, au contraire, source de sécurité juridique pour les justiciables. Dans un environnement juridique où les « sources du droit se globalisent et s’entrecroisent intimement » et où « l’éphémère le dispute au contingent et à l’impermanent »[43], une telle approche sécurisante serait hautement souhaitable. Efficacité et rapidité seraient ainsi conciliées et cela dans le plus grand intérêt des justiciables.
Enfin, il est à noter que la possibilité de recourir à la procédure de révision de l’article L. 521-4 du code de justice administrative devrait lever tous les obstacles théoriques s’opposant à ce que le juge des référés puisse effectuer un contrôle de conventionnalité de la loi. Par cette procédure le juge des référés « peut, au vu d'un élément nouveau, modifier les mesures qu'il avait ordonnées ou y mettre fin » [44].  Ainsi, si le juge des référés reconnaît l’inconventionnalité d’une loi servant de fondement à la décision attaquée et prononce la suspension de cette dernière, il aura toujours la possibilité de revenir sur sa position si, par la suite, un juge se prononçant au principal estime cette loi conforme au droit européen ou international. En effet, une telle décision, qui pourrait être rendue par le juge de cassation dans le cadre d’un recours dirigé contre une ordonnance de référé, serait très certainement un « élément nouveau » au sens des dispositions de l’article L. 521-4 du code de justice administrative. Saisi d’un recours en révision par l’administration le juge des référés pourra estimer que, au vu de la solution rendue par le juge statuant au principal, la loi qui servait de fondement à la décision attaquée n’est pas contraire à un engagement international et que, dès lors, en l’absence de doute sérieux quant à sa légalité, il y a lieu de lever la mesure de suspension.
Ainsi la souplesse des procédures de référé, au travers de la procédure de révision, associée au renouvellement de l’office du juge du référé-suspension plaident avec une certaine évidence pour la reconnaissance d’un contrôle de conventionnalité de la loi au profit du juge des référés. Toutefois, le Conseil d’Etat ne semble devoir admettre, pour le moment, que l’apparence de ce contrôle …
 
 

[1] CE ass., 12 novembre 1938, Chambre syndicale des constructeurs de moteurs d’avion, rec. p. 840.
[2] CE, 18 juin 1954, Préfet du Var, S., 1954, III, p.94, note Braibant ; rec. p. 365.
[3] CE 24 février 1960, Secrétaire d’Etat à la reconstruction, rec. p. 149.
[4] Voir le rapport du groupe de travail du Conseil d’Etat (RFDA, 2000, pp.945-946 et pp. 941-953).
[5] OVERNEY (S), Le référé suspension et le pouvoir de régulation du juge, AJDA 2001, p. 714.
[6] GIRARDOT (T.-X.), Le retour de la loi écran devant le juge des référés, AJDA 2006 p. 1875.
[7] Code de l’urbanisme commenté, Dalloz, 16e édition, 2007, Paris,  p. 1893.
[8] Voir en ce sens : CASSIA (P.),  Les référés administratifs d’urgence, LGDJ, collection système droit, 2003, Paris, p.127. Voir également les conclusions du commissaire Verclytte dans l’affaire « Société CDM » selon lesquelles quelle que soit la motivation du juge des référés pour juger qu'un moyen ne soulève pas de doute sérieux sur la légalité de la décision attaquée, il ne saurait en principe être regardé, eu égard à son office, comme ayant jugé au fond la question de droit sous-jacente (VERCLYTTE (S), Le contrôle en cassation de la motivation du juge des référés, AJDA 2005 p. 841). Cela explique que pour le Conseil d’Etat, alors même que le juge des référés aurait fait une motivation approfondie et semble avoir tranché une question de droit, son ordonnance ne saurait être annulée pour ce motif. Voir : CE, 26 janvier 2005, Société CDM, req. n° 273111.
[9] GARREC (R), Rapport au nom de la commission des lois, Sénat, rapport n°380, 26 mai 1999, p.47.
[10] En effet, l’article 808 du code de procédure civil dispose : « Dans tous les cas d'urgence, le président du tribunal de grande instance peut ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend ». Il ressort de la jurisprudence judiciaire que l’absence de contestation sérieuse implique l’évidence de la solution qu’appelle le point contesté (C. cass., 1er civ., 28 juin 1965, bull. civ. I, n° 429). Il en résulte que le juge des référés ne peut ordonner les mesures prévues à l’article 808 que dans la mesure où il n’est pas amené à prendre parti sur l’existence du droit invoqué que les juges appelés à connaître au fond auraient à apprécier  (C. cas., soc., 23 mars 1989, bull. civ. V, n° 254).
[11] D. Martin et G. Buge, L'intérêt social dans le contentieux des ordonnances sur requête, en référé et en la forme des référés, RTD Com. 2010 p. 481.
[12] Idem.
[13] Voir en ce sens : GIRARDOT (T.-X.), Le retour de la loi écran devant le juge des référés, AJDA 2006 p. 1875. Pour ce commentateur, en effet, « la lettre de la loi n'impose pas que le moyen soit objectivement sérieux, mais seulement qu'il soit propre à faire naître un doute sérieux dans l'esprit du juge ».
[14] Pour le commissaire Vallée, « les notions qui déterminent le mieux l’office du juge des référés (…) sont (…) celles de l’apparence et de la vraisemblance. Du fait de ses pouvoirs limités, et dès l’instant qu’il y a urgence, le juge des référés peut suspendre l’exécution d’une décision en s’en tenant à une illégalité vraisemblable. A l’inverse, il peut s’en tenir à une apparence de bon droit pour ne pas ordonner la suspension sollicitée » (VALLEE (L), Le juge du référé exerce-t-il sur la légalité de la décision qu'il examine, le même contrôle de légalité que s'il était saisi au fond ?, concl. CE sect., 29 novembre 2002, Communauté d’agglomération de Saint-Etienne Métropole, req. n° 244727, bull. concl. fisc., 2003, n° 2, pp.36-43).
[15] D’ailleurs il est significatif de noter que lors d’une audience pour une procédure au fond les parties ne plaident pas, mais se contentent de prononcer des observations, qui, pour la plus part du temps se limiteront à  se rapporter à leurs écritures .
[16] Platon, Phèdre, GF Flammarion, p. 187, Paris, 1992.
[17] Cette expression est également partagée par Monsieur Thierry-Xaxier Girardot : GIRARDOT (T.-X.), Le retour de la loi écran devant le juge des référés, AJDA 2006 p. 1875.
[18] CE, sect., 29 novembre 2002, Communauté d’agglomération de Saint-Etienne Métropole, req. n° 244727.
[19] En effet, si le juge de cassation continue à pouvoir procéder à un contrôle de l'erreur de droit commise par le juge des référés, il ne doit le faire qu'en tenant compte de la nature particulière de l'office attribué au juge des référés par les articles L. 511-1 et L. 521-1 du code de justice administrative. Ainsi, dans le cadre de ce contrôle il ne censurera l’ordonnance de référé que s’il est évident ou manifeste qu’elle est entachée d’une erreur de droit. Pour plus de précisions, voir : B. Hachem, Doute sérieux sur le contrôle de cassation.
[20]  CASSIA (P.),  Les référés administratifs d’urgence, LGDJ, collection système droit, 2003, Paris, p. 125.
[21] TROUVER REF
[22] CE, 30 décembre 2002, Ministre de l’aménagement du territoire et de l’environnement c. M. Carminati, req. n° 240430.
[23] GIRARDOT (T.-X.), Le retour de la loi écran devant le juge des référés, AJDA 2006 p. 1875.
[24] voir : B. Hachem, Doute sérieux sur le contrôle de cassation.
[25] GIRARDOT (T.-X.), Le retour de la loi écran devant le juge des référés, AJDA 2006 p. 1875.
[26] CASSIA (P), Le juge administratif des référés, la QPC et le droit de l'Union européenne, JCP ed. gen., n° 26, 28 Juin 2010, p.739.
[27] LE BOT (O.), Contrôle de conventionalité et référé-suspension : quelques précisions sur l'office du juge des référés et l'étendue du contrôle de cassation, AJDA 2003 p. 1065.
[28] Idem.
[29] Voir en ce sens : GIRARDOT (T.-X.), Le retour de la loi écran devant le juge des référés, AJDA 2006 p. 1875.
[30] Comme le souligne Monsieur T.-X. Girardot, « suffit-il que le tribunal administratif de Marseille ait jugé, dans le cadre d'un recours au fond, qu'une disposition législative était contraire à un engagement international, pour que le juge des référés du tribunal de Lille puisse fonder une décision de suspension sur un tel motif ? Que se passe-t-il si deux tribunaux ou deux cours, statuant au fond, ont pris des positions divergentes ? ». La décision « Carminati » semble en tout état de cause conférer à la réponse rendue par le juge principal au moyen tiré de l’exception d'inconventionnalité de la loi une portée juridique inhabituelle. En effet, selon la jurisprudence « Société ABC Ingeneering » (CE 3 juillet 1996, Ministre de l'Equipement c/Société ABC Ingeneering, req. n° 112171, Lebon, p. 259), une telle exception n'est, en principe, revêtue que d'une autorité relative de la chose jugée. On serait alors tenté de dire que ce n’est que lorsque le juge de cassation, avec toute l’autorité qui est la sienne, juge une loi contraire à un engagement international que le juge des référés sera en mesure d’écarter à son tour son application si le moyen est invoqué.
[31] Voir en ce sens : CE 9 août 2006 Cne de Groslay, req. n° 294785, AJDA, 2006, p. 2140. En effet, au moyen invoqué par les requérants, selon lequel l'article L. 147-7-1 du code de l'urbanisme devait être écartée en raison de sa contrariété avec le principe d'information du public sur les opérations affectant l'environnement garanti par le droit international et le droit communautaire, le Conseil répond « qu'il n'entre pas dans l'office du juge des référés de se prononcer sur un moyen pris de la contrariété de la loi à des engagements internationaux, hors le cas, qui n'est pas rempli en l'espèce, de l'intervention antérieure d'une décision juridictionnelle ayant statué en ce sens, rendue soit par le juge saisi au principal, soit par le juge compétent à titre préjudiciel ».
[32] Voir également en ce sens : GIRARDOT (T.-X.), Le retour de la loi écran devant le juge des référés, AJDA 2006 p. 1875. Pour ce commentateur « le cas de l'inconventionnalité manifeste (…) ne semble pas avoir été réservé par le juge des référés du Conseil d'Etat ».
[33] Voir les développements infra.
[34] DEBOUY (C) et PERINET-MARQUET (H), chron., DAUH, 2005, p.594.
[35] CE 3 mars 2004, Sté Ploudalmezeau Breiz Avel, req. n° 259001, BJDU, 1/2004, p. 43, concl. S. Boissard, obs. J.-C. B. ; AJDA, 2004, p. 1143, note S. Hul ; DA, 2004, n°82, note P. Cassia ; DA mai 2004, p. 30, note Cassia ; JCP A2004, p. 1607, note Billet
[36] DEBOUY (C) et PERINET-MARQUET (H), chron., DAUH, 2005, p.595.
[37] CE Réf., 16 juin 2010, Mme Diakité, req. n° 340250.
[38] En effet, il ressort de l’office même du juge des référés qui bénéficie d’un droit à l’erreur de ne pas remettre en cause ou modifier une jurisprudence établie. Cela ne peut appartenir qu’à une formation statuant au fond. C’est ce qu’explique notamment Monsieur Didier Chauvaux dans ses conclusions sur l'affaire « MM. Philippart et Lesage » dans laquelle il estimait qu’à « chaque fois qu'une question de droit a été tranchée par la jurisprudence, il nous semble que les doutes du juge des référés ne doivent porter que sur l'application de cette jurisprudence au cas d'espèce, et non sur son bien-fondé. Le juge des référés du Conseil d'Etat est un magistrat statuant seul qui ne peut que prendre acte de l'état de la jurisprudence. Il ne pourrait guère considérer comme sérieux un moyen qui irait à l'encontre d'une solution juridique nettement dégagée par les formations collégiales. Il n'est pas exclu que la solution soit finalement remise en cause par la formation qui connaîtra du fond de l'affaire, mais cette éventualité ne peut normalement pas justifier une mesure de suspension » (CE sect. 28 février 2001, MM. Philippart et Lesage, req. n° 230112, Lebon p. 111 ; RFDA 2001, p. 390).
[39] Lorsque le Conseil d’Etat prononce l’annulation d’une ordonnance de référé et décide de régler l’affaire dans le cadre de la procédure de l’évocation, il statue non plus en tant que juge de cassation, mais en tant que juge des référés. Mais dans cette hypothèse il statue en formation collégiale, et non seul comme dans l’affaire « Diakité ».
[40] Voir en ce sens : CASSIA (P), Le juge administratif des référés, la QPC et le droit de l'Union européenne, JCP ed. gen., n° 26, 28 Juin 2010, p.739.
[41] En effet dans les affaires « M. Cancy » et « Commune de Pertuis » s’était posée la question de savoir si un maire avait le pouvoir de s’opposer au raccordement électrique de caravanes en se fondant sur les dispositions de l’article L. 111-6 du code de l’urbanisme. A cette question le juge des référés du tribunal administratif de Lyon a estimé que le fait que ce dernier s’oppose au raccordement au réseau d’électricité d’une caravane n’était pas de nature à créer un doute sérieux sur la légalité de cette décision. A l’inverse, le juge des référés du tribunal administratif de Marseille avait estimé que cette décision de refus était de nature à créer un doute sérieux et justifiait sa suspension.  Le Conseil d’Etat, alors que les décisions rendues par le juge des référés de Lyon et de Marseille étaient opposées, a décidé de ne censurer aucune des deux ordonnances de référé pour erreur de droit. Voir : CE 12 décembre 2003, M. Cancy, req. n° 257794, BJDU, 1/2004, p. 9, concl. François Séners et CE, 5 avril 2004, Cne de Pertuis, , req. n° 261009, BJDU, 4/2004, p. 272, concl. François Séners. Voir également pour plus de développements sur ce point : B. Hachem, Doute sérieux sur le contrôle de cassation
[42] Même si, à notre connaissance, il n’y a pas de données statistiques permettant de connaître le délai moyen de traitement par le juge de cassation d’un recours dirigé contre les ordonnances de référés, on peut toutefois constater qu’il est globalement inférieur à

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