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L’intérêt pour agir en matière d’urbanisme, la révolution copernicienne a bien eu lieu ! (Partie 2)

30/05/2018 10:39
L’intérêt pour agir en matière d’urbanisme,
la révolution copernicienne a (finalement) bien eu lieu ! (Partie II)
 
 
 
Rarement une notion de contentieux administratif n’aura autant fait parler d’elle ces dernières années que celle d’intérêt pour agir en matière d’urbanisme. En effet, cette notion a été associée à celle de recours dit « abusifs » dirigés à l’encontre des autorisations d’urbanisme, au premier chef desquelles figuraient les permis de construire.
 
Ainsi, par exemple, la presse régionale, pourtant peu prolixe en termes d’articles en matière de contentieux administratifs, a pu faire des unes de journal sur les recours « crapuleux » qu’exerceraient certains requérants à l’encontre des promoteurs immobiliers qui seraient alors victime d’un véritable racket… (voir : La Provence, 23 octobre 2012 dans lequel il était indiqué : « L’immobilier a ses maîtres chanteurs, A Marseille, 70% des permis de construire sont contestés en justice. Démarche qui cache souvent des pratiques crapuleuses »).
 
La lutte contre le recours abusif était ainsi devenue une cause nationale et il y avait lieu d’y lutter de manière vigoureuse.
 
C’est dans ce contexte qu’ont été adoptées les nouvelles dispositions de l’article L. 600-1-2 du code de l’urbanisme qui trouvent leurs origines dans le travail du groupe de réflexion présidé par Monsieur Daniel Labetoule qui a abouti au rapport « construction et droit au recours : pour un meilleur équilibre » (le rapport est consultable sur le site internet de la documentation française : www.ladocumentationfrancaise.fr).
 
Toutefois, si ces dispositions avaient pour objectif légitime de faire obstacle à certains  requérants, mal intentionnés, d’instrumentaliser le juge administratif et le contentieux administratif dans le seul but de satisfaire un intérêt privé au détriment de l’intérêt général (1.), force est de constater que certaines juridictions du fond ont donné une portée anormalement extensives aux nouvelles dispositions de l’article L. 600-1-2 du code de l’urbanisme (2.). Après avoir changé à trois reprises de positions en moins d’un an, il semblerait que le Conseil d’Etat, ait enfin décidé de prendre clairement position en faveur d’une interprétation favorable aux requérants (3.).
 
 
 
 
1-      La volonté du législateur de mettre un terme à l’instrumentalisation du juge administratif
 
L’objet des dispositions de l’article L. 600-1-2 du code de l’urbanisme était d’éviter que l’accès au juge de l’excès de pouvoir, en raison d’un l’intérêt pour agir apprécié libéralement par la jurisprudence du Conseil d’Etat, permette la satisfaction d’intérêts privés au détriment de l’intérêt général.
 
L’intérêt pour agir a toujours fait l’objet d’une bienveillante interprétation par la jurisprudence classique du Conseil d’Etat. En effet, comme l’expose si justement le Professeur Chapus dans ses ouvrages « Droit du contentieux administratif » et « Droit administratif général » un particulier qui introduit un recours pour excès de pouvoir permet la satisfaction de l’intérêt général. En effet, c’est parce que « la légalité est le bien de tous (…) [qu’]il est d’intérêt général que la légalité soit respectée » (R. CHAPUS, Droit administratif général, 15e édition, Montchrétien, p.788). Par suite « il importe (…) à l’intérêt général que toutes décisions illégales puissent être déférées au juge et censurées par lui ».  
 
En d’autres termes, ce requérant, généralement de simples particuliers, en recherchant la satisfaction de son intérêt privé permet surtout d’assurer le respect d’un principe qui le transcende : le principe de légalité.  Ainsi pensant « agir égoïstement dans son seul intérêt »  le particulier se comporte, en réalité, « comme un défenseur de la légalité ou un "un procureur du droit" » (R. CHAPUS, Droit administratif général, 15e édition, Montchrétien, p.788).
 
C’est pour cela que le Professeur CHAPUS qualifie le recours pour excès de pouvoir de « recours d’utilité publique ». C’est en raison de ce caractère bien particulier du recours pour excès de pouvoir  que celui-ci doit « être facile à exercer » pour pouvoir être mis en œuvre « par le plus grand nombre de personnes possibles » (C. CHAPUS, Droit du contentieux administratif, Montchrétien, 12e édition, p. 224). Cet objectif visant à garantir l’accès le plus large possible au prétoire du juge afin d’assurer que le « procès » à l’acte administratif ait bien lieu explique le libéralisme dans l’appréciation de l’intérêt pour agir au point de se rapprocher d’une « action populaire » (Idem, p. 225).
 
C’est parce qu’il a pour « objet la sauvegarde de la légalité » que la jurisprudence a défini «  de façon très extensive l’intérêt personnel dont les requérants doivent justifier pour être recevable » (Idem, pp.225-226). Cependant l’action de l’administration n’était pas freinée outre mesure puisqu’en vertu d’une règle fondamentale du droit public, le caractère exécutoire de la décision n’était pas remis en cause par l’exercice d’un recours pour excès de pouvoir (CE Ass., 2 juillet 1982, Huglo, req. n° 25288). L’architecture du contentieux administratif paraissait ainsi avoir trouvé un équilibre.
 
La notion d’intérêt pour agir en matière de contentieux de l’urbanisme n’a pas échappé à cette interprétation bienveillante de la jurisprudence administrative qui l’a étendu au-delà de ce que l’on pouvait s’y attendre
 
Pour pouvoir contester un projet de construction le requérant devait bénéficier de la qualité de voisin immédiat. Toutefois, il est apparu que le caractère immédiat de ce voisinage ne permettait plus de jouer le rôle de « garde-fou » contre une lecture anormalement large de la notion d’intérêt pour agir.
 
Ainsi il a été jugé que disposait d’un intérêt pour agir un propriétaire d'une  résidence secondaire qui entendait contester l’autorisation de construire un village de vacances distant d’environ 730 mètres (CE 15 avril 1983, Commune de Menet, req. n°28555, publiée au receuil Lebon). De même la Cour administrative de Nantes avait jugé que devaient être regardés comme ayant un intérêt pour agir des requérants qui contestaient un permis de construire autorisant la construction d’une serre développant une surface hors œuvre brute de 3 887 m2 située à une distance comprise entre 250 et 900 mètres de leurs lieux d’habitation au regard de son implantation dans un secteur dépourvu de relief comportant un habitat diffus (CAA NANTES 14 mai 2002, M. Pâques, req. n°00NT01122).
 
Enfin, en vertu de la jurisprudence « Société Scaex Inter Provence Côte d'Azur » du Conseil d’Etat , régulièrement citée en matière de contentieux d’autorisations d’urbanisme, il a été jugé que justifie d'un intérêt suffisant pour demander l’annulation d’un permis de construire un centre commercial, « compte tenu notamment de [son] importance », le propriétaire d’un appartement situé à environ 800 mètres de celui-ci (CE 24 juin 1991, Société Scaex Inter Provence Côte d'Azur du Conseil d’Etat, req. n° 117736, publié aux tables du recueil Lebon).
 
Ainsi il suffisait au requérant d’être « voisin » d’un projet de construction pour disposer d’un « titre » l’habilitant à le contester. Dès lors devait apparaître une présomption d’intérêt pour agir puisque la reconnaissance de cette relative proximité entre le projet attaqué et le requérant dispensait ce dernier d’exposer en quoi ce projet était susceptible de lui léser un intérêt dans ses conditions d’habitabilité de son bien en lui causant, par exemple, des nuisances visuelles ou sonores.
 
Or une telle présomption pouvait contrevenir à la conception classique de l’intérêt pour agir. Si, comme le souligne le Professeur CHAPUS, en contentieux administratif le caractère direct et certain du préjudice doit, en réalité, être entendu comme n’étant « ni exagérément indirecte, ni exagérément incertaine » (R. CHAPUS, Droit du contentieux administratif, Montchrétien, p.473), il ne saurait pour autant être présumé du seul fait de la proximité d’un projet de construction avec le domicile du requérant. Il doit être exposé dans la requête, même sommairement, en quoi le projet lui cause une gêne potentielle dans les conditions d’occupation de son bien, sans pour autant lui imposer de démontrer le caractère certain de cette gêne. Il suffit, à notre sens, que cette gêne se borne à être vraisemblable.
 
Il est certain que le caractère objectif du contentieux de l’excès de pouvoir explique cette minimisation de la notion d’intérêt personnel du requérant, qui est nécessairement subjective, au point de la faire disparaître derrière celle de « voisin immédiat » du projet attaqué et qui fait appel au critère de la proximité.
 
Si cette conception extensive de la notion d’intérêt pour agir est à l’origine de nombreux bienfaits, notamment en ce qu’elle a permis de faire triompher le principe de légalité, elle a également été perçue par certains comme un moyen de contester les projets de logements collectifs dans l’unique but de monnayer leur désistement. Ce type d’agissements a d’ailleurs pu faire l’objet de condamnation par le juge pénal en les qualifiant d’escroquerie (voir : C. Cass., crim., 22 janvier 2014, pourvoi n° 12-88042).
 
Le procédé était simple. Des requérants peu scrupuleux faisaient l’acquisition de plusieurs biens, parfois d’une taille très modeste et particulièrement vétustes, dans des quartiers en pleine restructuration à l’intérieur desquels les opérateurs immobiliers obtenaient la délivrance d’autorisations de construire pour la réalisation de grands ensembles immobiliers. Ces requérants se construisaient ainsi « artificiellement » un intérêt pour agir (voir en ce sens : M.-C. MEHL-SCHOUDER et ali, Code de l’urbanisme commenté, Dalloz, 23e édition, p.1874, commentaire sous l’article L. 600-8)
 
Disposant d’un intérêt pour agir en leur qualité de voisin du projet, ces requérants contestaient systématiquement les permis de construire ainsi délivrés. Or, comme le relève le groupe travail « construction et droit au recours : pour un meilleur équilibre » de tels recours avaient pour effet de « faire obstacle, tant que le litige n’est pas définitivement tranché, à l’exécution des travaux » (construction et droit au recours : pour un meilleur équilibre, p.4, prec.).  Par suite, et alors même que rien dans le code de l’urbanisme confère un caractère suspensif aux recours en annulation, ces derniers provoquaient une suspension de fait des autorisations d’urbanisme. En effet, les établissements bancaires refusaient de financer une opération sur laquelle pesait un risque d’annulation du permis de construire et donc, in fine, d’une possible mesure de démolition prononcée par le juge judiciaire sur le fondement des dispositions de l’article L. 480-13 du code de l’urbanisme (Voir : Construction et droit au recours : pour un meilleur équilibre, rapport, page 4).
 
Il résultait de cette situation que le promoteur se retrouvait bloqué pendant plusieurs longs mois, voire années, le temps que le juge administratif statue en première instance sur la requête en annulation et, le cas échant, en appel ce qui prolongeait d’autant l’incertitude quant au devenir légal et financier de l’opération…
 
Face à cette situation difficilement tenable pour le promoteur qui voyait sa commercialisation stoppée et le financement de son opération arrêté, celui-ci acceptait de monnayer le désistement du requérant qui avait parfaitement connaissance de cette situation de blocage et du pouvoir de nuisance de son recours en annulation.
 
Le développement du monnayage des désistements avait pris une telle ampleur que celui-ci a été perçu, certainement de manière exagérée, comme un véritable obstacle à l’objectif de création de logements chiffrés à 500.000 par an par le ministère du logement et de l’habitat durable, sous-estimant certainement la crise auquel était exposé le secteur immobilier, mais aussi les effets liés à l’encadrement des loyers par la loi Duflot.
                                                  
La manœuvre consistant à se créer artificiellement un intérêt pour agir apparaissait comme particulièrement peu acceptable en raison de l’instrumentalisation du recours pour excès de pouvoir, et donc du juge administratif, puisque ce type de requérants tirait parti de la notion d’intérêt pour agir, entendu largement par la jurisprudence, afin de contester le maximum de projets d’envergure dans le seul but d’obtenir le paiement d’une somme d’argent en contrepartie de leur désistement.
 
Ainsi on arrivait à un jeu à somme négatif : d’une part, le projet de logements collectifs était retardé dans sa mise en œuvre et le prix des logements était revu à la hausse du fait de l’intégration du coût du désistement et, d’autre part, le désistement avait pour effet de ne pas soumettre au contrôle du juge de l’excès de pouvoir ledit projet alors que sa légalité pouvait être sujette à caution.
 
In fine l’exercice de tels recours pour excès de pouvoir loin de servir l’intérêt général, au contraire, le desservait, ce qui pouvait apparaître comme un comble en matière de droit administratif !
 
2-      L’interprétation anormalement sévère des dispositions de l’article dispositions de l’article L. 600-1-2 du code de l’urbanisme par certains juges du fond
 
C’est dans ce contexte tendu qu’ont été adoptées les dispositions de l’article L. 600-1-2 du code de l’urbanisme issues de l’article 1 de l’ordonnance n°2013-638 du 18 juillet 2013 entrées en vigueur le 19 aout de la même année.
 
Ces dispositions ont pour vocation de fixer un cadre à la notion d’intérêt pour agir en matière de contestations d’autorisations d’urbanisme alors que, jusqu’à présent, celle-ci avait été définie de manière prétorienne.
 
Selon cet article « Une personne autre que l'Etat, les collectivités territoriales ou leurs groupements ou une association n'est recevable à former un recours pour excès de pouvoir contre un permis de construire, de démolir ou d'aménager que si la construction, l'aménagement ou les travaux sont de nature à affecter directement les conditions d'occupation, d'utilisation ou de jouissance du bien qu'elle détient ou occupe régulièrement ou pour lequel elle bénéficie d'une promesse de vente, de bail, ou d'un contrat préliminaire mentionné à l'article L. 261-15 du code de la construction et de l'habitation ».
 
Ainsi, pour qu’une personne physique ou morale de droit privé, à l’exclusion des associations, puisse avoir un intérêt à contester un permis de construire, de démolir ou d’aménager, ce qui semble laisser de côté les déclarations préalable de travaux (voir en ce sens, par exemple, TA GRENOBLE, 30 octobre 2014, DA SILVA, req. n°1204601), il est nécessaire que cette personne démontre que la construction, l'aménagement ou les travaux autorisés par ce permis « sont de nature à affecter directement les conditions d'occupation, d'utilisation ou de jouissance du bien qu'elle détient ou occupe régulièrement » en qualité de propriétaire ou de locataire ou qu’elle occupera en raison d’une promesse de vente ou d’un contrat de vente en état futur d’achèvement.
 
Il appartenait donc à la jurisprudence administrative de déterminer ce que l’on devait entendre par constructions, aménagements ou travaux « de nature à affecter directement les conditions d'occupation, d'utilisation ou de jouissance du bien qu'elle détient ou occupe régulièrement ».
 
Surtout la jurisprudence devait indiquer si ces dispositions remettaient fondamentalement en cause la notion d’intérêt pour agir telle qu’elle ressortait de la jurisprudence antérieure du Conseil d’Etat, ou s’il s’agissait seulement d’un ajustement dans le but de faire obstacle aux recours abusifs.
 
Il appartenait aux juges du fonds de se prononcer avant le Conseil d’Etat qui, en dernier ressort, devait façonner son œuvre prétorienne en rendant une ou plusieurs décisions de principe sur ce point. Toutefois cet ordre naturel des choses a été inversé puisque le Conseil d’Etat a été saisi, pour avis sur la question de savoir si les dispositions de l’article L. 600-1-2 du code de l’urbanisme devaient s’appliquer aux instances en cours ou uniquement aux recours introduits postérieurement au 19 août 2013, date de leur entrée en vigueur.
 
Dans son avis du 18 juin 2014 la Haute juridiction a estimé que ces nouvelles dispositions affectent « la substance du droit de former un recours pour excès de pouvoir contre une décision administrative», et qu’elles doivent dès lors être, « en l'absence de dispositions contraires expresses, applicables aux recours formés contre les décisions intervenues après leur entrée en vigueur » (CE 18 juin 2014, req. n°376113, Avis publié au receuil Lebon).
 
Ainsi, pour le Conseil d’Etat, l’article L. 600-1-2 du code de l’urbanisme affecte « la substance » du droit au recours et donc l’accès au juge de l’excès pouvoir. On pouvait donc légitimement penser, à la lecture de cet avis, que ces dispositions avaient pour effet de restreindre les effets de la notion d’intérêt pour agir et qu’il y avait donc lieu de les appliquer que postérieurement à leur entrée en vigueur et non aux instances en cours. Cet avis se voulait alors être protecteur des intérêts des requérants souhaitant obtenir l’annulation d’une autorisation d’urbanisme en retardant au maximum l’applicabilité dans le temps de ces dispositions qui leur étaient défavorables. Toutefois l’avis se révélait silencieux quant à l’importance de l’atteinte au droit de former un recours en excès de pouvoir.
 
Cependant certaines juridictions, au premier chef les juridictions marseillaises, ont vu dans l’expression « affectent la substance du droit au recours » une appréciation de nature à bouleverser l’interprétation de la notion d’intérêt pour agir. Il faut bien admettre que la notion de « substance » laisse penser que le « cœur » du droit au recours était atteint et que, par voie d’incidence, la notion d’intérêt pour agir était également affectée. Les nouvelles dispositions de l’article L. 600-1-2, « éclairées » par l’avis du Conseil d’Etat, ont été alors perçues comme une invitation à modifier, voire à révolutionner la notion d’intérêt pour agir en matière de contestation d’autorisations d’urbanisme. D’un avis qui se voulait être protecteur des intérêts des justiciables, les décisions rendues par certaines juridictions de fond ont abouti à une situation où l’accès au prétoire du juge allait être sensiblement réduit et d’une notion anormalement extensive de la notion d’intérêt pour agir frisant l’actio populi, cette interprétation anormalement restrictive allait porter un coup sévère au droit au recours.
 
Ainsi le tribunal administratif de Marseille a pu juger que la circonstance que « les requérants indiquent que la maison dont ils sont propriétaires est située à proximité immédiate du projet, lequel est visible tant depuis leur habitation que depuis un bâtiment annexe situé en contrebas de la parcelle et que, d’une hauteur de 16 m, le projet aura pour effet de barrer la vue dégagée dont ils disposent sur les collines marseillaise entrainant une perte évidente de valeur vénale dudit bien » ne suffit pas pour leur donner un intérêt pour agir à contester ce projet d’immeuble collectif. En effet dans un très long « Considérant », qui permet d’ailleurs de douter du caractère manifeste de la question à trancher, le Tribunal juge « (…) qu’il ressort des pièces produites que l’habitation de M. et Mme Manfredi et le projet de construction sont relativement distants ; qu’en effet, la maison des requérants est implantée en retrait de l’avenue Frédéric Mistral, voie de circulation importante, qui le sépare du terrain d’assiette du projet ; qu’en outre, il ressort du plan de masse du projet que la future construction sera elle-même implantée avec un retrait de 15 m par rapport à la voie ; que de plus, il ressort des plans de coupe et du plan de façade Sud du dossier de permis de construire que la hauteur de la façade située sur l’avenue Frédéric Mistral , donc seule potentiellement visible depuis la propriété des requérants, est limitée à environ 14 m ; que le terrain d’assiette du projet étant situé en contrebas par rapport à la propriété des requérantes, le projet compte tenu de sa hauteur relative, ne saurait avoir pour conséquence de supprimer la vue dégagée sur les collines marseillaises dont les requérants se prévalent ; qu’en tout état de cause, cette atteinte supposée aux conditions de jouissance du bien, ne pourrait, qu’être très relative compte tenu de la configuration des lieux ; qu’enfin la perte de valeur vénale du bien alléguée par les requérants ne saurait être regardée comme de nature à affecter directement les conditions d’occupation, d’utilisation ou de jouissance au sens de l’article L. 600-1-2 du code de l’urbanisme ; que dans ces conditions, M. et Mme Manfredi ne justifient pas d’un intérêt pour agir suffisant pour contester [le permis de construire] » (TA MARSEILLE, M. et Mme MANFREDI, 2 avril 2015, req. n°1500362).
 
Par suite au regard de cette très longue motivation, il a été dénié aux époux MANFREDI de pouvoir porter l’affaire au fond, leur requête ne franchissant pas le stade du « filtre » de la recevabilité … On apprendra également, par cette décision, que la perte de valeur vénale d’un bien en raison des nuisances causées par le futur projet de construction n’est pas de nature à donner un intérêt pour agir en matière de contestations d’autorisations d’urbanisme…
 
De même il a été jugé par cette même juridicition « qu'en se bornant à faire état, sans en justifier, de ce que la construction projetée aura une hauteur supérieure à celle du bâtiment existant les privant du seul accès direct à la lumière naturelle et de ce que les travaux engendreront des dommages aux murs et fondations de leur maison venant d'être rénovée, les requérants ne peuvent être regardés comme justifiant d'un intérêt à agir à l'encontre du permis en litige au sens des dispositions précitées des articles L. 600-1-2 et L. 600-1-3 du code de l'urbanisme leur donnant qualité pour demander l'annulation du permis de construire délivré à la SARL Bompark ; que, par suite, leur requête doit être regardée comme manifestement irrecevable » (TA Marseille, réf., 6 nov.2013, MM. Champlain et Perrin : req. n° 1305529).
 
Enfin, on relèvera que pour la juridiction marseillaise le fait d’être voisin immédiat, voire limitrophe, ne saurait dispenser le requérant d’indiquer précisément en quoi le projet attaqué est de nature à porter atteinte aux conditions de jouissance de son bien.
 
En effet il a été jugé « Considérant que dans leur requête introductive d’instance, les requérants ont seulement indiqué et justifié qu’ils étaient propriétaires et occupants de biens immobilier et que les constructions autorisées par l’arrêté attaqué étaient « de nature à bouleverser totalement leur environnement au regard du volume annoncé et de ses incidences sur l’ensemble des équipements publics qu’il s’agisse des voies d’accès ou des ouvrages d’assainissement collectifs » ; qu’invités par le tribunal, par lettre du greffe en date du 12 février 2015 à justifier de leur intérêt à agir au regard des dispositions de l’article L. 600-1-2 du code de justice administrative, les requérants ont indiqué qu’ils étaient voisins  proches voire limitrophes de la construction envisagée et que la requête énonçait « très précisément les arguments fondés sur des risques d’atteinte à la sécurité des biens et des personnes consécutive au projet considéré ; Considérant toutefois que la seule désignation des biens dont les requérants sont propriétaires, alors même que ces derniers sont proches du terrain d’assiette du projet de construction, ne saurait suffire à justifier d’un intérêt pour agir à l’encontre du permis de construire objet du litige ; que l’affirmation selon laquelle le projet serait de nature à bouleverser leur environnement, formulée en termes très généraux, ne suffit pas d’avantage à justifier que le projet serait de nature à affecter directement les conditions d’occupation, d’utilisation ou de jouissance des biens régulièrement détenus ou occupés au sens de l’article L.  600-1-2 du code de l’urbanisme précité »  (TA Marseille, M. et Mme VOIRET, ord, 20 mai 2015, req. n°1500631).     
 
L’image qui se dégage de cette ligne jurisprudentielle est celui d’un mouvement de balancier qui, d’une appréciation très libérale de la notion d’intérêt pour agir, a basculé vers une notion anormalement restrictive qui ferme drastiquement l’accès au juge de l’excès de pouvoir. Le Conseil d’Etat, saisi de cette question, aura dû prendre pas moins de trois décisions de principe, parfois opposées, en moins d’une année pour trouver un nouvel équilibre sur la notion d’intérêt pour agir.
 
3-      Les pérégrinations du Conseil d’Etat sur la notion d’intérêt pour agir
 
Chose assez rare pour être signalée, le Conseil d’Eta a, par trois décisions ayant chacune vocation à faire jurisprudence, adopté trois positions différentes, voire opposées, en moins d’un an. En effet, par une première décision « Brodelle » du 10 juin 2015, la Haute juridiction administrative a adopté une position sur la notion d’intérêt pour agir qui paraissait équilibrée en ce qu’elle préservait le droit au recours tout en constituant un frein à un usage abusif de ce dernier (a.). Toutefois, par une seconde décision « Peyret » du 10 février 2016, rendue sur conclusions contraire de son rapporteur public, le Conseil d’Etat, confirmant une ordonnance rendue par le Tribunal administratif de Marseille, a paru procéder à un tour de vis drastique de la notion d’intérêt agir au point que la question de l’accès au juge administratif en matière de contestation d’autorisation d’urbanisme était clairement posée (b.). Cependant à peine deux mois après, par une décision « Bartholomei » du 13 avril 2016 qui sera publiée au recueil Lebon, la Haute juridiction administrative est totalement revenud sur la sévérité de la jurisprudence « Peyret » et semble même instituer à nouveau une présomption d’intérêt pour agir au bénéfice des requérants ayant la qualité de « voisins immédiats » des projets de construction attaqués (c.).
 
a-       L’équilibre trouvé par la jurisprudence « Brodelle »
 
Dans sa décision « Brodelle » du 10 juin 2015 (req. n° 386121), éclairée par les conclusions du Rapporteur public LALLET, il apparaissait que le Conseil d’Etat avait trouvé l’équilibre qui permettait tout à la fois de respecter le droit au recours et d’éviter un usage excessif de celui-ci au point de le transformer en « abus de droit ».
 
En effet dans cette décision, publiée au table du recueil Lebon, le Conseil d’Etat a estimé qu’il résultait des dispositions de l’article L. 600-1-2 du code de l’urbanisme que :
 
« qu'il appartient, en particulier, à tout requérant qui saisit le juge administratif d'un recours pour excès de pouvoir tendant à l'annulation d'un permis de construire, de démolir ou d'aménager, de préciser l'atteinte qu'il invoque pour justifier d'un intérêt lui donnant qualité pour agir, en faisant état de tous éléments suffisamment précis et étayés de nature à établir que cette atteinte est susceptible d'affecter directement les conditions d'occupation, d'utilisation ou de jouissance de son bien ; qu'il appartient au défendeur, s'il entend contester l'intérêt à agir du requérant, d'apporter tous éléments de nature à établir que les atteintes alléguées sont dépourvues de réalité ; qu'il appartient ensuite au juge de l'excès de pouvoir de former sa conviction sur la recevabilité de la requête au vu des éléments ainsi versés au dossier par les parties, en écartant le cas échéant les allégations qu'il jugerait insuffisamment étayées mais sans pour autant exiger de l'auteur du recours qu'il apporte la preuve du caractère certain des atteintes qu'il invoque au soutien de la recevabilité de celui-ci »
 
Ainsi, au stade de l’intérêt pour agir d’une requête en annulation contre une autorisation d’urbanisme, le juge administratif doit procéder en trois temps. D’abord, il doit examiner l'atteinte invoquée par le requérant pour justifier son intérêt à agir et analyser les éléments suffisamment précis et étayés communiqués par ce dernier pour savoir si cette atteinte est susceptible d'affecter directement les conditions d'occupation, d'utilisation ou de jouissance de son bien. Il n’appartient pas au juge de déduire, par lui-même, au regard des éléments joints au dossier de permis de construire, de l’existence d’un intérêt pour agir à son bénéfice. En d’autres termes l’intérêt pour agir ne saurait être présumé, notamment en raison de la proximité du projet attaqué et il appartient à l’auteur du recours de démontrer en quoi ce projet de construction ou d’aménager, lui porte un préjudice dans les conditions d’occupation de son bien.
 
Ensuite, si le défendeur l’estime utile, il peut contester l’existence de l’intérêt du requérant à obtenir l’annulation de l’autorisation d’urbanisme, au besoin en produisant des éléments pour étayer sa position. Enfin le juge administratif, en possession des éléments communiqués par les parties va se forger sa conviction quant à l’existence ou non d’un intérêt pour agir de l’auteur du recours. Pour ce faire il pourra écarter les éléments non suffisamment étayés produits par le requérant sans pour autant pourvoir exiger la preuve du caractère certain des atteintes qu’il invoque.
 
Cette dialectique mise en place par la jurisprudence « Brodelle » devait permettre de restaurer les principes classiques du contentieux administratif appliqués au contentieux de l’urbanisme, qui faisait figure d’exception, en remettant en cause la « présomption » d’intérêt pour agir au bénéfice du requérant du seul fait de la proximité de son bien avec le projet litigieux, tout en ne lui exigeant pas la démonstration du caractère certain du préjudice invoqué. Le caractère objectif du recours pour excès de pouvoir était ainsi préservé.
 
Cette jurisprudence permettait de donner aux dispositions de l’article L. 600-1-2 du code de l’urbanisme issues de l’ordonnance du 18 juillet 2013 leur objet premier, à savoir « recentrer le contentieux de l’urbanisme sur sa vocation, à savoir permettre à des personnes directement affectées par un projet de construction d’y faire obstacle » (A. LALLET, L’intérêt pour agir contre un permis de construire, conclusions sous CE Mme Brodelle, RFDA 2015, p.993), mais aussi et surtout « de combattre des manœuvres consistant à se constituer un intérêt pour agir de pure circonstance ou de pure façade afin de se faire le justicier de l’urbanisme dans une commune ou, de manière moins honorable, à faire pression sur le titulaire de l’autorisation en vue de monnayer un désistement » (Idem).
 
Comme l’expose à juste titre le rapporteur public LALLET dans cette affaire, si le requérant produit des éléments exposant son intérêt pour agir, mais qu’une part d’ombre subsiste quant à sa réalité, « le doute doit profiter au requérant » (ibid). Il s’agit là, à notre sens, d’une donnée fondamentale et cela pour au moins deux raisons : en premier lieu le droit au recours est constitutionnellement garanti et, en second lieu, comme l’expose clairement le rapporteur public « hormis pour les permis de régularisation, il est bien difficile d’affirmer avec certitude que la construction sera sans incidence directe sur le requérant, tant qu’elle n’est pas érigée ». Or « s’il s’avère a posteriori que les conditions de jouissance du bien détenu par le requérant en sont directement affectées, le rejet pour irrecevabilité qui aurait été prononcé confinerait alors au déni de justice, puisqu’il ne pourrait plus demander l’annulation du permis » (ibidem).
 
Dès lors on ne peut exiger de la part du requérant la démonstration de l’existence d’un préjudice direct et certain alors que la construction litigieuse n’en est qu’au stade de projet et que celle-ci n’existe, matériellement, que sur des plans d’architectes. Demander au requérant de démontrer  le caractère certain de la réalité de son préjudice relève de la preuve quasi-impossible, sauf à lui demander la réalisation d’un document graphique d’insertion réalisé par un architecte montrant son bien par rapport au projet envisagé, ce qui peut paraître comme excessif et particulièrement couteux alors que le juge n’en est qu’au stade de l’examen de la recevabilité de la requête.
 
Enfin, et surtout, la question fondamentale dont il s’agit, est celle du droit au recours. Comme l’a indiqué lui-même le Président Labetoulle dans le rapport « Construction et droit au recours : pour un meilleur équilibre », l’application des nouvelles dispositions relatives à l’intérêt pour agir en matière d’urbanisme ne doit pas porter atteinte aux principes supérieurs, au premier rang desquels figure le droit au recours (voir : « Construction et droit au recours : pour un meilleur équilibre », p.8).
 
A ce titre il sera rappelé qu’il ressort de la jurisprudence du Conseil constitutionnel qu’ « aux termes de l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 " Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de Constitution ".   » (décision 2012-288 QPC, 17 janvier 2013, JORF du 18 janvier 2013 page 1293, texte n°88, cons.4).
 
A l’instar des Professeurs RENOUX et DE VILLIER nous pensons avec force que le droit au recours est le premier des droits fondamentaux et qu’une « place primordiale » doit lui être donnée puisqu’il est le « droit d’avoir des droits » (voir: T. RENOUX et M. DE VILLIERS, Code constitutionnel, 2011, Litec, commentaire sous l’article 16 de la DDHC p. 184). En effet, l’accès au juge est le préalable nécessaire pour faire valoir la protection des droits et des libertés. Sans un accès effectif au juge, ces derniers demeurent illusoires et le justiciable se retrouverait, comme l’a indiqué le rapporteur public LALLET, dans une situation de « déni de justice ».
 
Ainsi éclairée par les conclusions de son rapporteur public, la jurisprudence « Brodelle » devait permettre de restaurer l’équilibre de l’intérêt pour agir en matière de contestation d’autorisations d’urbanisme tout en permettant d’évacuer par voie d’ordonnance de « tri » les recours introduits dans le seul but de nuire, mais en évitant un recours excessif à ce procédé expéditif pour les requêtes animées par la bonne foi de leur auteur.
 
b-       Le tour de vis de la jurisprudence « Peyret »
 
Cependant, et contre toute attente, le Conseil d’Etat par sa décision du 10 février 2016 « Peyret » (req. n°387507), elle aussi publiée aux tables du recueil Lebon, le Conseil d’Etat a procédé à un sévère tour de vis de la notion d’intérêt pour agir. En effet par cette décision il valide une ordonnance de « tri » rendue par le Tribunal administratif de Marseille alors que des éléments démontrant un intérêt pour agir avaient été produits de manière suffisamment étayée par le requérant.
 
Dans cette décision le Conseil d’Etat a jugé qu’il résulte des dispositions de l’article L. 600-1-2 du code de l’urbanisme « (…) que les écritures et les documents produits par l'auteur du recours doivent faire apparaître clairement en quoi les conditions d'occupation, d'utilisation ou de jouissance de son bien sont susceptibles d'être directement affectées par le projet litigieux ; qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que, pour justifier de leur intérêt à agir, les requérants se sont bornés à se prévaloir de leur qualité de " propriétaires de biens immobiliers voisins directs à la parcelle destinée à recevoir les constructions litigieuses " ; que, par ailleurs, les pièces qu'ils ont fournies à l'appui de leur demande établissent seulement que leurs parcelles sont mitoyenne pour l'une et en co-visibilité pour l'autre du projet litigieux ; que, le plan de situation sommaire des parcelles qu'ils ont produit ne comportait que la mention : " façade sud fortement vitrée qui créera des vues " ; qu'invités par le greffe du tribunal administratif, par une lettre du 28 août 2014, à apporter les précisions nécessaires à l'appréciation de l'atteinte directe portée par le projet litigieux à leurs conditions d'occupation, d'utilisation ou de jouissance de leur bien, ils se sont bornés à produire, le 5 septembre suivant, la copie de leurs attestations de propriété ainsi que le plan de situation cadastral déjà fourni (…) »
 
Ainsi pour le Conseil d’Etat, un requérant ne démontre pas l’existence d’un intérêt pour agir alors qu’il indique dans sa requête qu’il est " propriétaire de biens immobiliers voisins directs à la parcelle destinée à recevoir les constructions litigieuses ", qu’il joint un titre de propriété, qu’il établit qu’une de ses parcelles est mitoyenne avec la parcelle d’assiette du projet et une autre en co-visibilité avec cette dernière et qu’il communique un plan de situation indiquant " façade sud fortement vitrée qui créera des vues !
 
Il y a lieu de rappeler qu’à ce stade de l’instruction le juge administratif se borne à examiner la seule recevabilité de la requête et nullement le fond du droit. Le juge doit seulement s’assurer que le justiciable n’introduit pas un recours motivé par une volonté de nuire à un voisin ou encore de bloquer un projet de promotion immobilier à des fins financières alors qu’il subit aucune atteinte.  En réalité, l’enjeu qui se trame derrière cette jurisprudence n’est ni plus ni moins la question de l’accès au juge entendu comme un droit fondamental. Or, cette jurisprudence porte, à notre sens, une atteinte sérieuse à cet accès.
 
Comment ne pas dresser ce constat dans la mesure où un requérant est privé du droit de soumettre au juge administratif l’examen de sa requête alors qu’il établit être propriétaire d’une parcelle bâtie située à proximité immédiate d’un projet d’immeuble de deux étages comportant dix-huit logements, proximité immédiate qui est démontrée par un plan de situation indiquant l’emplacement du projet par rapport à sa parcelle et qui précise, en outre, « façade sud fortement vitrée [du projet] créera des vues »  ? Comment le juge administratif peut-il feindre ne pas comprendre le préjudice allégué par le requérant, à savoir une perte d’intimité sur son fonds du fait de la création de vues ? Ce dernier aurait pu, pour rejeter la requête, indiquer que les allégations soutenues par le requérant n’étaient pas établies en précisant, par exemple, qu’en réalité la façade Sud du projet ne disposait d’aucune fenêtre et qu’ainsi l’existence d’atteintes aux conditions de jouissance du requérant n’était pas démontrée. Il appartenait, le cas échant, à la partie adverse de contester cet état de fait en exposant, par exemple, l’existence d’une haie végétalisée entre les deux fonds qui aurait permis de préserver l’intimité du fonds du requérant. Ce n’est donc qu’une fois cette dialectique mise en œuvre, et telle qu’exposée par la jurisprudence « Brodelle », qu’il appartenait au juge de se forger sa conviction et d’éventuellement rejeter la requête pour défaut d’intérêt pour agir.
 
A notre sens, en se dispensant de mettre en œuvre cette dialectique, le Conseil d’Etat a rompu l’équilibre entre droit au recours et lutte contre les recours abusifs.
 
Est-ce d’ailleurs un hasard si le « Considérant » de principe énoncé par la jurisprudence « Brodelle » a été tronqué dans la décision « Peyret » ? En effet, cette dernière se borne à rappeler les obligations qui pèsent sur le requérant dans la démonstration de son intérêt pour agir mais omet de rappeler un point fondamental, à savoir qu’il ne peut être exigé « de l'auteur du recours qu'il apporte la preuve du caractère certain des atteintes qu'il invoque au soutien de la recevabilité de celui-ci ». 
 
Pire, non content de se voir rejeter sa requête avant tout examen au fond, et qui aurait pu aboutir à démontrer l’illégalité du projet attaqué, le Conseil d’Etat valide le fait qu’une telle requête, qui pourtant apporte des éléments étayés pour établir l’existence d’un intérêt pour agir, peut être rejetée par voie d’ordonnance de « tri » !
 
En effet, le Conseil d’Etat a estimé dans cette décision que « c'est sans commettre d'erreur de droit ni méconnaître l'article 6 paragraphe 1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ni aucun principe qu'elle a rejeté leur demande comme manifestement irrecevable par ordonnance, sans audience publique, sur le fondement du 4° de l'article R. 222-1 du code de justice administrative »…
 
Il en résulte que le requérant se retrouve privé de la garantie, pourtant consacrée par l’article 3 du Code de la justice administrative, d’un traitement par une formation collégiale de sa requête, puisque celle-ci pourra être rejetée par voie d’ordonnance, c’est-à-dire par un magistrat statuant seul qui est généralement le président de la formation de jugement… Même si l’adage bien connu « juge unique, juge inique » semble excessif, il n’en demeure pas moins que le justiciable voit la survie de sa requête jusqu’à un examen au fond dépendre de la seule appréciation du président de la formation de jugement qui pourra avoir sa propre sensibilité sur la question de l’intérêt pour agir en matière d’urbanisme. Ainsi, un président qui verra la protection du droit au recours comme une garantie essentielle de notre ordre constitutionnel sera peu enclin à avoir recours aux ordonnances de « tri » pour défaut d’intérêt dès lors qu’il estimera que des éléments suffisamment étayés lui auront été communiqués. Il préférera alors laisser le soin à une formation collégiale éclairée, le cas échant, par les éléments produits sur ce point par les parties tout au long de l’instruction, trancher cette délicate question.
 
A l’inverse, un Président de formation de jugement soucieux de « l’efficacité » de la juridiction administrative et plaçant le principe de célérité comme un impérieux objectif à atteindre sera plus enclin à avoir recours aux ordonnances de « tri » afin de désencombrer son rôle et le stock de dossiers dont il assure la gestion. A ce titre on relèvera la production particulièrement prolixe des ordonnances de « tri » rendues par le tribunal administratif de Marseille dont le nombre, selon certains commentateurs avisés de la jurisprudence rendue par les juridictions marseillaises, serait supérieur à une centaine depuis l’entrée en vigueur des dispositions de l’article L. 600-1-2 du code de l’urbanisme (P. IBANEZ, L’intérêt pour agir dans le contentieux des autorisations d’urbanisme, AJDA 2015, p.1496).
 
Ainsi des disparités dans le traitement des affaires risquent d’apparaître sur le territoire français selon que le recours dirigé contre l’autorisation d’urbanisme sera traité par tel ou tel tribunal administratif, ce qui sera de nature à mettre à mal le principe d’égalité des justiciables devant la justice.
 
Il pourrait toutefois être opposé que le juge d’appel jouera un rôle d’harmonisation des décisions prises par les juges de première instance. Cependant le Conseil d’Etat, toujours par sa décision « Peyret », a jugé légale l’article R. 811-1-1 du code de justice administrative prévoyant la suppression de la voie d’appel à l’encontre des décisions de premier ressort statuant sur un recours dirigé contre une autorisation d’urbanisme qui concerne un projet attaqué situé sur le territoire d’une commune faisant l’objet d’une supposée pression foncière[1]. En effet, la haute juridiction a jugé que la suppression de la voie d’appel, en ce qu’elle permet de raccourcir les délais de jugement, satisfait « un objectif de bonne administration de la justice ». Le rôle d’harmonisation des cours administratives d’appel disparait ainsi d’un trait de plume…
 
Il résulte de ce qui précède que par sa décision « Peyret » du 10 février 2016 le Conseil d’Etat a donné un coup sévère au recours pour excès de pouvoir en matière de contentieux de l’urbanisme allant au-delà de la volonté du législateur qui souhaitait seulement lutter contre les recours abusifs.
 
c-        Le retour de la présomption d’intérêt pour agir avec la jurisprudence « Batholomei »
 
Cependant, par un ultime (?) rebondissement, le Conseil d’Etat par une décision « Bartholomei » du 13 avril 2016 (req n°389798) revient frontalement sur la sévérité de sa décision « Dame Peyret » et profite du contentieux qui oppose les voisins d’un projet de construction de deux logements et d’une piscine, pour censurer cinq ordonnances de « tri » rendues par le tribunal administratif de Marseille par quatre autres décisions rendues le même jour (CE, M. Borriello, req. n°389799 ; M. Pellegrin, req. n°389801 ; M. Lorne req. n°389802 ; M. Clément, req. n°390109).
 
Par cette jurisprudence de principe, qui sera publié au receuil Lebon et non simplement aux tables comme pour les jurisprudences « Brodelle » et « Peyret » conférant ainsi une valeur jurisprudentielle supérieure, le Conseil d’Etat reprend le « Considérant » de principe de la jurisprudence « Brodelle » et notamment la partie qui avait été omise par la jurisprudence « Peyret » relative à la dialectique sur la démonstration de l’existence d’un intérêt pour agir et la dispense de rapporter la preuve du caractère certain du atteintes alléguées.
Surtout, et chose particulièrement surprenante, le Conseil d’Etat insitue à nouveau un forme de présomption d’intérêt au bénéfice des « voisins immédiats ». En effet, celui-ci indique « qu’eu égard à sa situation particulière, le voisin immédiat justifie, en principe, d’un intérêt à agir lorsqu’il fait état devant le juge, qui statue au vu de l’ensemble des pièces du dossier, d’éléments relatifs à la nature, à l’importance ou à la localisation du projet de construction ; ».
 
Revenant aux sources de la jurisprudence « Brodelle », et enterrant par la même occasion, l’éphémère jurisprudence « Peyret », le Conseil d’Etat semble aller encore plus loin en exhumant la ligne jurisprudentielle antérieure à l’entrée en vigueur des dispositions de l’article L. 600-1-2 du code de l’urbanisme, connu pour son libéralisme, en établissant une présomption d’intérêt pour agir pour les requérants ay

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