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L’intérêt pour agir en matière d’urbanisme, la révolution copernicienne a bien eu lieu ! (Partie 1)

Site : Benjamin Hachem : avocat-benjamin-hachem.fr

L’intérêt pour agir en matière d’urbanisme, la révolution copernicienne a bien eu lieu ! (Partie 1)

L’intérêt pour agir en matière d’urbanisme,  la révolution copernicienne a bien eu lieu ! (Partie 1)
L’intérêt pour agir en matière d’urbanisme,
la révolution copernicienne a (finalement) bien eu lieu !
 
 
 
Rarement une notion de contentieux administratif n’aura autant fait parler d’elle ces dernières années que celle d’intérêt pour agir en matière d’urbanisme. En effet, cette notion a été associée à celle de recours dit « abusifs » dirigés à l’encontre des autorisations d’urbanisme, au premier chef desquelles figuraient les permis de construire.
 
Ainsi, par exemple, la presse régionale, pourtant peu prolixe en termes d’articles en matière de contentieux administratifs, a pu faire des unes de journal sur les recours « crapuleux » qu’exerceraient certains requérants à l’encontre des promoteurs immobiliers qui seraient alors victime d’un véritable racket… (voir : La Provence, 23 octobre 2012 dans lequel il était indiqué : « L’immobilier a ses maîtres chanteurs, A Marseille, 70% des permis de construire sont contestés en justice. Démarche qui cache souvent des pratiques crapuleuses »).
 
La lutte contre le recours abusif était ainsi devenue une cause nationale et il y avait lieu d’y lutter de manière vigoureuse.
 
C’est dans ce contexte qu’ont été adoptées les nouvelles dispositions de l’article L. 600-1-2 du code de l’urbanisme qui trouvent leurs origines dans le travail du groupe de réflexion présidé par Monsieur Daniel Labetoule qui a abouti au rapport « construction et droit au recours : pour un meilleur équilibre » (le rapport est consultable sur le site internet de la documentation française : www.ladocumentationfrancaise.fr).
 
Toutefois, si ces dispositions avaient pour objectif légitime de faire obstacle à certains  requérants, mal intentionnés, d’instrumentaliser le juge administratif et le contentieux administratif dans le seul but de satisfaire un intérêt privé au détriment de l’intérêt général (1.), force est de constater que certaines juridictions du fond ont donné une portée anormalement extensives aux nouvelles dispositions de l’article L. 600-1-2 du code de l’urbanisme (2.). Après avoir changé à trois reprises de positions en moins d’un an, il semblerait que le Conseil d’Etat, ait enfin décidé de prendre clairement position en faveur d’une interprétation favorable aux requérants (3.).
 
 
 
 
1-      La volonté du législateur de mettre un terme à l’instrumentalisation du juge administratif
 
L’objet des dispositions de l’article L. 600-1-2 du code de l’urbanisme était d’éviter que l’accès au juge de l’excès de pouvoir, en raison d’un l’intérêt pour agir apprécié libéralement par la jurisprudence du Conseil d’Etat, permette la satisfaction d’intérêts privés au détriment de l’intérêt général.
 
L’intérêt pour agir a toujours fait l’objet d’une bienveillante interprétation par la jurisprudence classique du Conseil d’Etat. En effet, comme l’expose si justement le Professeur Chapus dans ses ouvrages « Droit du contentieux administratif » et « Droit administratif général » un particulier qui introduit un recours pour excès de pouvoir permet la satisfaction de l’intérêt général. En effet, c’est parce que « la légalité est le bien de tous (…) [qu’]il est d’intérêt général que la légalité soit respectée » (R. CHAPUS, Droit administratif général, 15e édition, Montchrétien, p.788). Par suite « il importe (…) à l’intérêt général que toutes décisions illégales puissent être déférées au juge et censurées par lui ».  
 
En d’autres termes, ce requérant, généralement de simples particuliers, en recherchant la satisfaction de son intérêt privé permet surtout d’assurer le respect d’un principe qui le transcende : le principe de légalité.  Ainsi pensant « agir égoïstement dans son seul intérêt »  le particulier se comporte, en réalité, « comme un défenseur de la légalité ou un "un procureur du droit" » (R. CHAPUS, Droit administratif général, 15e édition, Montchrétien, p.788).
 
C’est pour cela que le Professeur CHAPUS qualifie le recours pour excès de pouvoir de « recours d’utilité publique ». C’est en raison de ce caractère bien particulier du recours pour excès de pouvoir  que celui-ci doit « être facile à exercer » pour pouvoir être mis en œuvre « par le plus grand nombre de personnes possibles » (C. CHAPUS, Droit du contentieux administratif, Montchrétien, 12e édition, p. 224). Cet objectif visant à garantir l’accès le plus large possible au prétoire du juge afin d’assurer que le « procès » à l’acte administratif ait bien lieu explique le libéralisme dans l’appréciation de l’intérêt pour agir au point de se rapprocher d’une « action populaire » (Idem, p. 225).
 
C’est parce qu’il a pour « objet la sauvegarde de la légalité » que la jurisprudence a défini «  de façon très extensive l’intérêt personnel dont les requérants doivent justifier pour être recevable » (Idem, pp.225-226). Cependant l’action de l’administration n’était pas freinée outre mesure puisqu’en vertu d’une règle fondamentale du droit public, le caractère exécutoire de la décision n’était pas remis en cause par l’exercice d’un recours pour excès de pouvoir (CE Ass., 2 juillet 1982, Huglo, req. n° 25288). L’architecture du contentieux administratif paraissait ainsi avoir trouvé un équilibre.
 
La notion d’intérêt pour agir en matière de contentieux de l’urbanisme n’a pas échappé à cette interprétation bienveillante de la jurisprudence administrative qui l’a étendu au-delà de ce que l’on pouvait s’y attendre
 
Pour pouvoir contester un projet de construction le requérant devait bénéficier de la qualité de voisin immédiat. Toutefois, il est apparu que le caractère immédiat de ce voisinage ne permettait plus de jouer le rôle de « garde-fou » contre une lecture anormalement large de la notion d’intérêt pour agir.
 
Ainsi il a été jugé que disposait d’un intérêt pour agir un propriétaire d'une  résidence secondaire qui entendait contester l’autorisation de construire un village de vacances distant d’environ 730 mètres (CE 15 avril 1983, Commune de Menet, req. n°28555, publiée au receuil Lebon). De même la Cour administrative de Nantes avait jugé que devaient être regardés comme ayant un intérêt pour agir des requérants qui contestaient un permis de construire autorisant la construction d’une serre développant une surface hors œuvre brute de 3 887 m2 située à une distance comprise entre 250 et 900 mètres de leurs lieux d’habitation au regard de son implantation dans un secteur dépourvu de relief comportant un habitat diffus (CAA NANTES 14 mai 2002, M. Pâques, req. n°00NT01122).
 
Enfin, en vertu de la jurisprudence « Société Scaex Inter Provence Côte d'Azur » du Conseil d’Etat , régulièrement citée en matière de contentieux d’autorisations d’urbanisme, il a été jugé que justifie d'un intérêt suffisant pour demander l’annulation d’un permis de construire un centre commercial, « compte tenu notamment de [son] importance », le propriétaire d’un appartement situé à environ 800 mètres de celui-ci (CE 24 juin 1991, Société Scaex Inter Provence Côte d'Azur du Conseil d’Etat, req. n° 117736, publié aux tables du recueil Lebon).
 
Ainsi il suffisait au requérant d’être « voisin » d’un projet de construction pour disposer d’un « titre » l’habilitant à le contester. Dès lors devait apparaître une présomption d’intérêt pour agir puisque la reconnaissance de cette relative proximité entre le projet attaqué et le requérant dispensait ce dernier d’exposer en quoi ce projet était susceptible de lui léser un intérêt dans ses conditions d’habitabilité de son bien en lui causant, par exemple, des nuisances visuelles ou sonores.
 
Or une telle présomption pouvait contrevenir à la conception classique de l’intérêt pour agir. Si, comme le souligne le Professeur CHAPUS, en contentieux administratif le caractère direct et certain du préjudice doit, en réalité, être entendu comme n’étant « ni exagérément indirecte, ni exagérément incertaine » (R. CHAPUS, Droit du contentieux administratif, Montchrétien, p.473), il ne saurait pour autant être présumé du seul fait de la proximité d’un projet de construction avec le domicile du requérant. Il doit être exposé dans la requête, même sommairement, en quoi le projet lui cause une gêne potentielle dans les conditions d’occupation de son bien, sans pour autant lui imposer de démontrer le caractère certain de cette gêne. Il suffit, à notre sens, que cette gêne se borne à être vraisemblable.
 
Il est certain que le caractère objectif du contentieux de l’excès de pouvoir explique cette minimisation de la notion d’intérêt personnel du requérant, qui est nécessairement subjective, au point de la faire disparaître derrière celle de « voisin immédiat » du projet attaqué et qui fait appel au critère de la proximité.
 
Si cette conception extensive de la notion d’intérêt pour agir est à l’origine de nombreux bienfaits, notamment en ce qu’elle a permis de faire triompher le principe de légalité, elle a également été perçue par certains comme un moyen de contester les projets de logements collectifs dans l’unique but de monnayer leur désistement. Ce type d’agissements a d’ailleurs pu faire l’objet de condamnation par le juge pénal en les qualifiant d’escroquerie (voir : C. Cass., crim., 22 janvier 2014, pourvoi n° 12-88042).
 
Le procédé était simple. Des requérants peu scrupuleux faisaient l’acquisition de plusieurs biens, parfois d’une taille très modeste et particulièrement vétustes, dans des quartiers en pleine restructuration à l’intérieur desquels les opérateurs immobiliers obtenaient la délivrance d’autorisations de construire pour la réalisation de grands ensembles immobiliers. Ces requérants se construisaient ainsi « artificiellement » un intérêt pour agir (voir en ce sens : M.-C. MEHL-SCHOUDER et ali, Code de l’urbanisme commenté, Dalloz, 23e édition, p.1874, commentaire sous l’article L. 600-8)
 
Disposant d’un intérêt pour agir en leur qualité de voisin du projet, ces requérants contestaient systématiquement les permis de construire ainsi délivrés. Or, comme le relève le groupe travail « construction et droit au recours : pour un meilleur équilibre » de tels recours avaient pour effet de « faire obstacle, tant que le litige n’est pas définitivement tranché, à l’exécution des travaux » (construction et droit au recours : pour un meilleur équilibre, p.4, prec.).  Par suite, et alors même que rien dans le code de l’urbanisme confère un caractère suspensif aux recours en annulation, ces derniers provoquaient une suspension de fait des autorisations d’urbanisme. En effet, les établissements bancaires refusaient de financer une opération sur laquelle pesait un risque d’annulation du permis de construire et donc, in fine, d’une possible mesure de démolition prononcée par le juge judiciaire sur le fondement des dispositions de l’article L. 480-13 du code de l’urbanisme (Voir : Construction et droit au recours : pour un meilleur équilibre, rapport, page 4).
 
Il résultait de cette situation que le promoteur se retrouvait bloqué pendant plusieurs longs mois, voire années, le temps que le juge administratif statue en première instance sur la requête en annulation et, le cas échant, en appel ce qui prolongeait d’autant l’incertitude quant au devenir légal et financier de l’opération…
 
Face à cette situation difficilement tenable pour le promoteur qui voyait sa commercialisation stoppée et le financement de son opération arrêté, celui-ci acceptait de monnayer le désistement du requérant qui avait parfaitement connaissance de cette situation de blocage et du pouvoir de nuisance de son recours en annulation.
 
Le développement du monnayage des désistements avait pris une telle ampleur que celui-ci a été perçu, certainement de manière exagérée, comme un véritable obstacle à l’objectif de création de logements chiffrés à 500.000 par an par le ministère du logement et de l’habitat durable, sous-estimant certainement la crise auquel était exposé le secteur immobilier, mais aussi les effets liés à l’encadrement des loyers par la loi Duflot.
                                                  
La manœuvre consistant à se créer artificiellement un intérêt pour agir apparaissait comme particulièrement peu acceptable en raison de l’instrumentalisation du recours pour excès de pouvoir, et donc du juge administratif, puisque ce type de requérants tirait parti de la notion d’intérêt pour agir, entendu largement par la jurisprudence, afin de contester le maximum de projets d’envergure dans le seul but d’obtenir le paiement d’une somme d’argent en contrepartie de leur désistement.
 
Ainsi on arrivait à un jeu à somme négatif : d’une part, le projet de logements collectifs était retardé dans sa mise en œuvre et le prix des logements était revu à la hausse du fait de l’intégration du coût du désistement et, d’autre part, le désistement avait pour effet de ne pas soumettre au contrôle du juge de l’excès de pouvoir ledit projet alors que sa légalité pouvait être sujette à caution.
 
In fine l’exercice de tels recours pour excès de pouvoir loin de servir l’intérêt général, au contraire, le desservait, ce qui pouvait apparaître comme un comble en matière de droit administratif !
 
2-      L’interprétation anormalement sévère des dispositions de l’article dispositions de l’article L. 600-1-2 du code de l’urbanisme par certains juges du fond
 
C’est dans ce contexte tendu qu’ont été adoptées les dispositions de l’article L. 600-1-2 du code de l’urbanisme issues de l’article 1 de l’ordonnance n°2013-638 du 18 juillet 2013 entrées en vigueur le 19 aout de la même année.
 
Ces dispositions ont pour vocation de fixer un cadre à la notion d’intérêt pour agir en matière de contestations d’autorisations d’urbanisme alors que, jusqu’à présent, celle-ci avait été définie de manière prétorienne.
 
Selon cet article « Une personne autre que l'Etat, les collectivités territoriales ou leurs groupements ou une association n'est recevable à former un recours pour excès de pouvoir contre un permis de construire, de démolir ou d'aménager que si la construction, l'aménagement ou les travaux sont de nature à affecter directement les conditions d'occupation, d'utilisation ou de jouissance du bien qu'elle détient ou occupe régulièrement ou pour lequel elle bénéficie d'une promesse de vente, de bail, ou d'un contrat préliminaire mentionné à l'article L. 261-15 du code de la construction et de l'habitation ».
 
Ainsi, pour qu’une personne physique ou morale de droit privé, à l’exclusion des associations, puisse avoir un intérêt à contester un permis de construire, de démolir ou d’aménager, ce qui semble laisser de côté les déclarations préalable de travaux (voir en ce sens, par exemple, TA GRENOBLE, 30 octobre 2014, DA SILVA, req. n°1204601), il est nécessaire que cette personne démontre que la construction, l'aménagement ou les travaux autorisés par ce permis « sont de nature à affecter directement les conditions d'occupation, d'utilisation ou de jouissance du bien qu'elle détient ou occupe régulièrement » en qualité de propriétaire ou de locataire ou qu’elle occupera en raison d’une promesse de vente ou d’un contrat de vente en état futur d’achèvement.
 
Il appartenait donc à la jurisprudence administrative de déterminer ce que l’on devait entendre par constructions, aménagements ou travaux « de nature à affecter directement les conditions d'occupation, d'utilisation ou de jouissance du bien qu'elle détient ou occupe régulièrement ».
 
Surtout la jurisprudence devait indiquer si ces dispositions remettaient fondamentalement en cause la notion d’intérêt pour agir telle qu’elle ressortait de la jurisprudence antérieure du Conseil d’Etat, ou s’il s’agissait seulement d’un ajustement dans le but de faire obstacle aux recours abusifs.
 
Il appartenait aux juges du fonds de se prononcer avant le Conseil d’Etat qui, en dernier ressort, devait façonner son œuvre prétorienne en rendant une ou plusieurs décisions de principe sur ce point. Toutefois cet ordre naturel des choses a été inversé puisque le Conseil d’Etat a été saisi, pour avis sur la question de savoir si les dispositions de l’article L. 600-1-2 du code de l’urbanisme devaient s’appliquer aux instances en cours ou uniquement aux recours introduits postérieurement au 19 août 2013, date de leur entrée en vigueur.
 
Dans son avis du 18 juin 2014 la Haute juridiction a estimé que ces nouvelles dispositions affectent « la substance du droit de former un recours pour excès de pouvoir contre une décision administrative», et qu’elles doivent dès lors être, « en l'absence de dispositions contraires expresses, applicables aux recours formés contre les décisions intervenues après leur entrée en vigueur » (CE 18 juin 2014, req. n°376113, Avis publié au receuil Lebon).
 
Ainsi, pour le Conseil d’Etat, l’article L. 600-1-2 du code de l’urbanisme affecte « la substance » du droit au recours et donc l’accès au juge de l’excès pouvoir. On pouvait donc légitimement penser, à la lecture de cet avis, que ces dispositions avaient pour effet de restreindre les effets de la notion d’intérêt pour agir et qu’il y avait donc lieu de les appliquer que postérieurement à leur entrée en vigueur et non aux instances en cours. Cet avis se voulait alors être protecteur des intérêts des requérants souhaitant obtenir l’annulation d’une autorisation d’urbanisme en retardant au maximum l’applicabilité dans le temps de ces dispositions qui leur étaient défavorables. Toutefois l’avis se révélait silencieux quant à l’importance de l’atteinte au droit de former un recours en excès de pouvoir.
 
Cependant certaines juridictions, au premier chef les juridictions marseillaises, ont vu dans l’expression « affectent la substance du droit au recours » une appréciation de nature à bouleverser l’interprétation de la notion d’intérêt pour agir. Il faut bien admettre que la notion de « substance » laisse penser que le « cœur » du droit au recours était atteint et que, par voie d’incidence, la notion d’intérêt pour agir était également affectée. Les nouvelles dispositions de l’article L. 600-1-2, « éclairées » par l’avis du Conseil d’Etat, ont été alors perçues comme une invitation à modifier, voire à révolutionner la notion d’intérêt pour agir en matière de contestation d’autorisations d’urbanisme. D’un avis qui se voulait être protecteur des intérêts des justiciables, les décisions rendues par certaines juridictions de fond ont abouti à une situation où l’accès au prétoire du juge allait être sensiblement réduit et d’une notion anormalement extensive de la notion d’intérêt pour agir frisant l’actio populi, cette interprétation anormalement restrictive allait porter un coup sévère au droit au recours.
 
Ainsi le tribunal administratif de Marseille a pu juger que la circonstance que « les requérants indiquent que la maison dont ils sont propriétaires est située à proximité immédiate du projet, lequel est visible tant depuis leur habitation que depuis un bâtiment annexe situé en contrebas de la parcelle et que, d’une hauteur de 16 m, le projet aura pour effet de barrer la vue dégagée dont ils disposent sur les collines marseillaise entrainant une perte évidente de valeur vénale dudit bien » ne suffit pas pour leur donner un intérêt pour agir à contester ce projet d’immeuble collectif. En effet dans un très long « Considérant », qui permet d’ailleurs de douter du caractère manifeste de la question à trancher, le Tribunal juge « (…) qu’il ressort des pièces produites que l’habitation de M. et Mme Manfredi et le projet de construction sont relativement distants ; qu’en effet, la maison des requérants est implantée en retrait de l’avenue Frédéric Mistral, voie de circulation importante, qui le sépare du terrain d’assiette du projet ; qu’en outre, il ressort du plan de masse du projet que la future construction sera elle-même implantée avec un retrait de 15 m par rapport à la voie ; que de plus, il ressort des plans de coupe et du plan de façade Sud du dossier de permis de construire que la hauteur de la façade située sur l’avenue Frédéric Mistral , donc seule potentiellement visible depuis la propriété des requérants, est limitée à environ 14 m ; que le terrain d’assiette du projet étant situé en contrebas par rapport à la propriété des requérantes, le projet compte tenu de sa hauteur relative, ne saurait avoir pour conséquence de supprimer la vue dégagée sur les collines marseillaises dont les requérants se prévalent ; qu’en tout état de cause, cette atteinte supposée aux conditions de jouissance du bien, ne pourrait, qu’être très relative compte tenu de la configuration des lieux ; qu’enfin la perte de valeur vénale du bien alléguée par les requérants ne saurait être regardée comme de nature à affecter directement les conditions d’occupation, d’utilisation ou de jouissance au sens de l’article L. 600-1-2 du code de l’urbanisme ; que dans ces conditions, M. et Mme Manfredi ne justifient pas d’un intérêt pour agir suffisant pour contester [le permis de construire] » (TA MARSEILLE, M. et Mme MANFREDI, 2 avril 2015, req. n°1500362).
 
Par suite au regard de cette très longue motivation, il a été dénié aux époux MANFREDI de pouvoir porter l’affaire au fond, leur requête ne franchissant pas le stade du « filtre » de la recevabilité … On apprendra également, par cette décision, que la perte de valeur vénale d’un bien en raison des nuisances causées par le futur projet de construction n’est pas de nature à donner un intérêt pour agir en matière de contestations d’autorisations d’urbanisme…
 
De même il a été jugé par cette même juridicition « qu'en se bornant à faire état, sans en justifier, de ce que la construction projetée aura une hauteur supérieure à celle du bâtiment existant les privant du seul accès direct à la lumière naturelle et de ce que les travaux engendreront des dommages aux murs et fondations de leur maison venant d'être rénovée, les requérants ne peuvent être regardés comme justifiant d'un intérêt à agir à l'encontre du permis en litige au sens des dispositions précitées des articles L. 600-1-2 et L. 600-1-3 du code de l'urbanisme leur donnant qualité pour demander l'annulation du permis de construire délivré à la SARL Bompark ; que, par suite, leur requête doit être regardée comme manifestement irrecevable » (TA Marseille, réf., 6 nov.2013, MM. Champlain et Perrin : req. n° 1305529).
 
Enfin, on relèvera que pour la juridiction marseillaise le fait d’être voisin immédiat, voire limitrophe, ne saurait dispenser le requérant d’indiquer précisément en quoi le projet attaqué est de nature à porter atteinte aux conditions de jouissance de son bien.
 
En effet il a été jugé « Considérant que dans leur requête introductive d’instance, les requérants ont seulement indiqué et justifié qu’ils étaient propriétaires et occupants de biens immobilier et que les constructions autorisées par l’arrêté attaqué étaient « de nature à bouleverser totalement leur environnement au regard du volume annoncé et de ses incidences sur l’ensemble des équipements publics qu’il s’agisse des voies d’accès ou des ouvrages d’assainissement collectifs » ; qu’invités par le tribunal, par lettre du greffe en date du 12 février 2015 à justifier de leur intérêt à agir au regard des dispositions de l’article L. 600-1-2 du code de justice administrative, les requérants ont indiqué qu’ils étaient voisins  proches voire limitrophes de la construction envisagée et que la requête énonçait « très précisément les arguments fondés sur des risques d’atteinte à la sécurité des biens et des personnes consécutive au projet considéré ; Considérant toutefois que la seule désignation des biens dont les requérants sont propriétaires, alors même que ces derniers sont proches du terrain d’assiette du projet de construction, ne saurait suffire à justifier d’un intérêt pour agir à l’encontre du permis de construire objet du litige ; que l’affirmation selon laquelle le projet serait de nature à bouleverser leur environnement, formulée en termes très généraux, ne suffit pas d’avantage à justifier que le projet serait de nature à affecter directement les conditions d’occupation, d’utilisation ou de jouissance des biens régulièrement détenus ou occupés au sens de l’article L.  600-1-2 du code de l’urbanisme précité »  (TA Marseille, M. et Mme VOIRET, ord, 20 mai 2015, req. n°1500631).     
 
L’image qui se dégage de cette ligne jurisprudentielle est celui d’un mouvement de balancier qui, d’une appréciation très libérale de la notion d’intérêt pour agir, a basculé vers une notion anormalement restrictive qui ferme drastiquement l’accès au juge de l’excès de pouvoir. Le Conseil d’Etat, saisi de cette question, aura dû prendre pas moins de trois décisions de principe, parfois opposées, en moins d’une année pour trouver un nouvel équilibre sur la notion d’intérêt pour agir.
 
 

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L'alcool et le droit public

Site : Benjamin Hachem : avocat-benjamin-hachem.fr

L'alcool et le droit public

L'alcool et le droit public
             
                                                                                                     L’alcool et le droit public
                                                                                  Intervention
                                            à l’occasion l’apéritifs du Droit Public du 28 février 2018
                                                                      du Barreau de Marseille           
              
            
L’alcool et le droit public, tel est le sujet que l’on m’a assigné de disserter pendant une quinzaine de minutes pour cette première des « apéritifs du droit public » ou « apéro du droit public » en fonction de votre familiarité ravec ce concept novateur.
 
Mais est-ce finalement un concept si novateur que cela ?
 
En effet, est-il si antinomique de vouloir distiller l’alcool à travers le filtre du droit public ?
 
Le droit public serait-il à ce point aride ou obscur, qu’il ne permettrait aucun lâché prise ou de laisser vagabonder son esprit au contact de concepts de droit public ?
 
Le « publiscite » serait ainsi un être austère, voire franchement pas marrant, dont il serait de bon ton de ne pas côtoyer à l’occasion d’un moment de convivialité au risque d’avoir un sérieux mal de crane sans aucune consommation d’alcool !
 
Pourtant telle n’est pas ma conception du droit public, ainsi que, j’en suis certain, pour les publicistes ici présents.
 
Les apéritifs du droit du droit public tenteront de démontrer que le droit et l’ivresse, sans excès cela va de soi, font bon ménage et que le droit public est un formidable moyen de refaire le monde tel qu’il nous entoure, ne serait-ce qu’en raison de l’ADN qui le caractérise, à savoir la notion d’intérêt général.
 
I/ 1- Qu’est-ce que l’intérêt général ? A lui seul ce concept suffit à faire passer un nombre incalculable de soirées à disserter sur ce sujet, et à juste titre, car à travers cette question juridique se cache en réalité une profonde question philosophique.
 
En effet, comme le révèle lui-même le Conseil d’Etat dans son rapport public de 1999 sur le « Réflexion sur l’intérêt général »
 
« L'intérêt général », nous dit le Conseil d’Etat, a été regardé à bon droit comme la pierre angulaire de l'action publique, dont il détermine la finalité et fonde la légitimité ». Il rappelle que « deux conceptions divergentes de l'intérêt général (…) retentissent sur les diverses approches de l'Etat et du droit. »
 
En effet toujours dans son rapport il rappelle que deux conceptions de l'intérêt général s'affrontent.
 
L'une, d'inspiration utilitariste, ne voit dans l'intérêt commun que la somme des intérêts particuliers. Cette approche, non seulement laisse peu de place à l'arbitrage de la puissance publique, mais traduit une méfiance de principe envers l'Etat.
 
L'autre conception, d'essence volontariste, ne se satisfait pas d'une simple addition d’intérêts privés, mais exige le dépassement des intérêts particuliers afin d’exprimer la volonté générale. Il reviendrait ainsi à l'Etat la mission de poursuivre des fins qui s'imposent à l'ensemble des individus, par-delà leurs intérêts particuliers. 
 
Ainsi ce qui se cacherait derrière la notion de droit public n’est rien d’autre d’un débat philosophique.
 
D’une part, la conception anglosaxon du droit public où l’intérêt général ne serait qu’une somme des intérêts particuliers. Le droit public se limiterait à une sorte de « main invisible », comme décrite par l’économiste Adam Smith dans son ouvrage « Recherches sur la nature et les causes de la richesse des nations » publié en 1776. La société se régulerait par elle-même sans qu’il soit nécessaire de passer par un organe qui transcende ces intérêts particuliers pour définir l’intérêt général.
 
D’autre part, la conception française qui trouve son origine dans la philosophie rousseauiste et qui fait appel à la capacité des individus à transcender leurs appartenances et leurs intérêts.
 
Le Conseil d’Etat pourtant, peu enclin à l’emphase, nous indique que la conception de l’intérêt général à la française permet « d’exercer la suprême liberté de former ensemble une société politique ».
 
Ainsi, si on résume la pensée du Conseil du d’Etat, en faisant du droit public à travers des débats juridiques, nous ne faisons rien de moins que philosopher sur la « liberté suprême de former ensemble une société politique » ! 
 
Mais quel est le contenu de cette liberté suprême ?
 
2- C’est là, et j’en reviens enfin à mon sujet, que l’alcool prend toute son utilité. En effet il est démontré, depuis au moins l’antiquité, que l’alcool, et le vin en particulier, est la muse de la philosophie.
 
Je ne peux prendre, comme meilleur exemple, que le Père de la philosophie occidentale à savoir Platon et ses célèbres dialogues qui font intervenir Socrate. L’un me parle plus qu’un autre, à savoir ceux retranscrits dans le « Banquet », où notamment Socrate, Aristophane et Alcibiade prononcent, enivré par le vin, un discourt sur l’Amour.
 
Il ressort incontestable de ces écrits que la consommation de vin permet d’exalter les débats philosophique !
 
Or, comme le droit public trouve sont origine dans la philosophie dans la recherche de la « liberté suprême de former ensemble une société politique », donc le vin, et l’alcool en général, permet d’exalter nos discussions sur le droit public !
 
Par cet imparable raisonnement par syllogisme, on en déduit que les apéritifs du droit public permettront de magnifier une matière qui nous passionne tous et qui permettra peut-être, comme par enchantement, de convertir plus d’un privatiste à la bonne parole de ce droit.
 
II/ Mais existe-t-il une limite ou des limites à l’ivresse du droit public ou doit-on, au contraire, regarder le droit de s’enivrer comme un droit ou une liberté fondamentale ne connaissant aucune restriction ?
 
1/ A ce titre la décision du Conseil constitutionnel du 8 janvier 1991 sur la « loi relative à la lutte contre le tabagisme et l’alcoolisme », mieux connue sous le nom de Loi Evin, peut nous apporter des éléments de réponse. 
 
En effet, dans son commentaire de cette décision le Professeur Wachmann  nous indique que l’on « se retrouve en présence d’un débat crucial pour la théorie des libertés publiques quant à la légitimité de l’atteinte à un droit individuel pour des motifs d’intérêt général » (P. Wachsmann, De la légitimité à un droit individuel pour des motifs d’intérêt général, AJDA, 1991, p.382).
 
Pour cet auteur, le Conseil constitutionnel a dû trancher «  une confrontation, désormais classique, entre des libertés de caractère individuel (en l'occurrence, la liberté d'entreprendre et le droit de propriété) et des impératifs d'ordre collectif (en l'espèce, la protection de la santé). »
 
En effet, on rappellera que la loi Evin du 10 janvier 1991 vise à limiter fortement le droit de faire de la publicité pour les boissons alcoolisées afin de protéger les jeunes des opérations de promotion de l’alcool. En effet, selon l’actuelle Ministre de la santé Mme Agnès Buzyn, qui s'oppose à un assouplissement de cette loi, « la publicité accélérait l'initiation à l'alcool et augmenterait la consommation de ceux qui boivent déjà »
 
Dans sa décision le Conseil constitutionnel se réfère au « principe constitutionnel de protection de la santé publique », en faisant référence à l'alinéa 11 du Préambule de la Constitution de 1946 par lequel la nation « garantit à tous, notamment à l'enfant, [...] la protection de la santé [...] »
 
Toutefois l’auteur critique le fondement de la saisine du Conseil constitutionnel par les parlementaires à savoir la liberté d’entreprendre et le droit de propriété.
 
En effet, pour le Professeur WACHSMANN la liberté d’entreprendre et le droit de propriété sont considérées par le Conseil constitutionnel avec une certaine réticence, du fait de leur dimension économique.
 
Cela expliquerait que le Conseil constitutionnel n’ait pas censuré cette loi dans le cadre de son contrôle de constitutionnalité sans rencontrer une réelle difficulté.
 
Pour le Professeur WACHSMANN il aurait fallu se placer sur le terrain de la liberté d’expression et donc à la liberté de communication des idées et des opinions en raison de « la très sévère limitation de la publicité et de la propagande, directe ou indirecte, en faveur du tabac et de l'alcool. Pour cet auteur cette interdiction constitue, à n'en pas douter, une atteinte à la liberté d’expression et de communication dont l'article 11 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 fait « un des droits les plus précieux de l'homme ».
 
A ce titre elle bénéficie de la part du Conseil constitutionnel d'un traitement nettement plus favorable que les libertés économiques citées précédemment.
 
La réflexion que l’on peut alors se faire est, que dans le cadre d’une Question Prioritaire de Constitutionnalité, la loi Evin ou ses éventuels durcissement pourrait être critiqués sur le  fondement de la violation de la liberté d’expression et de de communication des idées et des opinions dans la mesure où la décision du 8 janvier 1991 n’a été rendue que sur le fondement de la violation de libertés économiques, à savoir le droit de propriété et la liberté d’entreprendre (note bas de page n°1)
 
Plus généralement, et plus philosophiquement, on peut souligner la conclusion du Professeur WACHSMANN selon laquelle :
 
« Se trouve consacrée une restriction supplémentaire aux libertés : alors même que l'on ne cesse d'en appeler à la responsabilité de chacun, était-il judicieux de décider que les jeunes et les membres des couches sociales défavorisées sont dépourvus du discernement nécessaire et qu'il incombe donc au législateur d'y pourvoir en édictant des interdictions ? »
 
Il ajoute :  « Les principes individualistes proclamés en 1789 rendaient-ils cela nécessaire, alors que les pouvoirs publics auraient pu organiser une information adéquate, tournée en priorité vers les milieux réputés fragiles ? »
 
Se pose ainsi, à mon sens, alors la question du curseur entre atteinte aux libertés individuelles et, son corolaire le principe de la responsabilité individuelles, et la préservation  des intérêts collectifs qui, au nom de leur défense, risque de se traduire par des atteintes aux libertés d’individus responsables.
 
J’irai même plus loin, est-ce qu’au final une atteinte excessives aux libertés individuelle par l’énonciation d’interdiction, au nom de la défense d’intérêt collectif, ne risque pas, in fine, d’entrainer une déresponsabilisation des individus et de la société en générale ?
 
Il me semble là d’une belle question dont l’ivresse, modérée, ne pourra qu’enrichir la qualité des débats.
 
2/ Toutefois pour que ce débat soit mené à bien, il m’apparaît nécessaire de rappeler les règles fixées par le droit public pour la consommation d’alcool.
 
On retiendra ainsi, pour en revenir au «Banquet » que Pausanias, le médecin, propose de boire modérément. A juste titre ! Outre que cela permet d’éviter d’être malade, on relèvera que les règles relevant du champ du droit public, encadre la consommation d’alcool, même pour des considérations aussi louables que de vouloir discourir sur le droit public.
 
Ce « guide de survie » sommaire doit permettre d’éviter toutes mégardes liées à l’ivresse du droit public, et notamment les troubles à l’ordre public et à la salubrité publique, entre le moment où vous consommez de l’alcool lors l’apéritif du droit public jusqu’à l’arrivée à votre domicile.
 
Il n’est pas inintéressant de relever que ces règles de droit public, fixées par le code de la santé publique, côtoient le droit pénal. Ainsi, malheureusement pour les publicistes et pour le plus grand bonheur des privatistes, je serai contraint de faire état de règles relevant du droit pénal.
 
A ce titre je vous indique qu’un client ne peut être ni ivre dans un débit de boisson (a.), ni dans un lieu public (b.) et qu’enfin un débit de boisson pourra faire l’objet d’une fermeture administrative par le Préfet notamment «En cas d'atteinte à l'ordre public, à la santé, à la tranquillité ou à la moralité publiques » (c.)  
 
a/ S’agissant du client ivre dans un débit de boisson l'article R. 3354-2 du code de la santé publique punit de l'amende prévue pour les contraventions de 4e classe « le fait pour les débitants de boissons de donner à boire à des gens manifestement ivres ou de les recevoir dans leurs établissements ».
 
Ainsi, l’ivresse du droit public doit intervenir après avoir franchi le seuil du débit de boisson au risque de ne pouvoir venir participer à la réunion, ou du moins de ne pas être servi d’une boisson alcoolisée.
 
En effet l'entrée d'un client manifestement ivre dans un débit de boissons ou sa présence après avoir bu une boisson alcoolique consommerait le délit.
 
En outre il appartient au débitant de cesser de donner à boire au client avant que son ivresse ne soit manifeste, ce qui n'est pas une chose aisée tant la notion d'« ivresse manifeste » est subjective
 
Cette donnée offre une large prise à la subjectivité puisque l'ivresse découle de l'apparence et non d'une mesure scientifique.
 
L'infraction sera caractérisée à partir des constatations de la police judiciaire ou des témoignages recueillis, et notamment des éléments du dossier décrivant l'attitude du prévenu.
 
Un contrôle positif à l'éthylomètre se révèle, à lui seul, insuffisant à caractériser le délit (Montpellier, 3 déc. 2009, RG no 09/00946). Les juges du fond doivent ainsi mettre en évidence que le prévenu a proféré des injures dans le voisinage (Caen, 19 sept. 2011, RG nos 11/00860 et 11/00692. - Pau, 22 oct. 2009, RG nos 760/09 et no 09/00589) ou à l'égard des forces de l'ordre (Rouen, 21 mars 2011, RG no 10/01183), qu'il titubait sur la chaussée (Montpellier, 28 sept. 2010, RG no 09/01356), sentait fortement l'alcool (Montpellier, 20 juill. 2010, RG no 10/00740. - Rouen, 13 juill. 2010, RG no 09/00934  ) ou présentait un regard hébété (Rouen, 13 juill. 2010, RG no 09/00934  ).
 
En pratique, il semble que la chambre criminelle de la Cour de cassation soit relativement clémente. En l'occurrence, le jugement attaqué était entré en voie de condamnation à l'égard du débitant en constatant que « [le débitant] a reconnu que [le client], interpellé sur la voie publique pour ivresse manifeste, avait fréquenté son établissement, où il était arrivé déjà alcoolisé sans être, pour autant, en état d'ivresse manifeste et qu'il avait été servi jusqu'à ce qu'il le soit », ce qui suffisait à lui faire encourir la cassation dès lors que « [le client] aurait cessé d'être servi à partir du moment où il aurait été en état d'ivresse manifeste » (Crim. 12 janv. 2012, no 11-84.685, Bull. crim. no 274).
 
b/ Mais l’ivresse du droit public ne doit pas non plus intervenir à l’extérieur du débit de boisson, à savoir dans un lieu public.
 
L'article R. 3353-1 du code de la santé publique punit d'une contravention de 2e classe « le fait de se trouver en état d'ivresse manifeste dans les lieux mentionnés à l'article L. 3341-1 ».
 
Ainsi il est nécessaire que l'agent se trouve dans un « lieu public ». À cet égard, l'article L. 3341-1 du code de la santé publique ne précise pas ce qu’il faut entendre par lieu public.
 
Avant cette loi, la notion de « lieu public » recouvrait les « les rues, chemins, places, cafés, cabarets ou autres lieux publics ».
 
En jurisprudence, des difficultés ont surgi quant aux contours du « lieu public », le distinguant du « lieu privé » qui exclut de la répression de l'article R. 3353-1 du code de la santé publique.
 
Toutefois, la chambre criminelle de la Cour de cassation semble se satisfaire d'une conception très souple de la notion de « lieu public ».
 
D'anciens arrêts ont ainsi considéré que le caractère public ne se rencontre pas dans le cas où un individu est trouvé en état d'ivresse dans un champ à dix heures du soir et à vingt mètres d'une cantine destinée à des ouvriers (Crim. 21 nov. 1879, DP 1880. 1. 95).
 
Il en va de même pour une ivresse dans un lieu privé parce que constatée dans une discothèque ou un immeuble en chantier (Toulouse, 25 avr. 2007, RG no 06/00673  ).
 
Récemment encore, la chambre criminelle de la Cour de cassation a rappelé cette exigence en cassant un jugement émanant du juge de proximité de Toulouse qui était entré en voie de condamnation, « sans rechercher si les faits avaient été commis dans un lieu public » (Crim. 7 déc. 2010, no 10-86.282  ).
 
En revanche dans un arrêt du 20 septembre 2006, elle a considéré que les juges du fond avaient caractérisé l'infraction en tous ses éléments, alors que le prévenu faisait valoir au moyen de cassation qu'il se trouvait dans un taxi au moment de la constatation de l'infraction par les services de police (Crim. 20 sept. 2006, no 05-87.613  ).
 
De même en jurisprudence, la présence de l'intéressé dans un bar (Lyon, 20 avr. 2009, RG no 08/00650  . - Pau, 10 avr. 2008, RG nos 08/242 et 07/00624) ou sur la voie publique (Pau, 13 mars 2008, RG nos 08/150 et 07/00754. - Douai, 15 janv. 2008, RG no 07/01210  ) révèle le caractère public de l'état d'ivresse.
 
Autant vous dire que cette notion de lieu public ne se rapproche pas de celle de domaine public propre au droit public, mais plutôt en présence de public, comme pour la notion d’établissement recevant du public, à savoir un lieu ouvert ou des personnes extérieures peuvent s’y rendre avec une certaine liberté d’aller et venir.
 
c/ Enfin on relèvera qu’en fonction de l’ivresse généralisée causée par le droit public le débits de boissons pourra être fermé « en cas d'atteinte à l'ordre public, à la santé, à la tranquillité ou à la moralité publiques, la fermeture peut être ordonnée par le représentant de l'État dans le département pour une durée n'excédant pas deux mois. » (article L. 3332-15 du code de la santé publique).
 
Cette fermeture revêt le caractère d’une mesure de police administrative qui n'est pas subordonnée à l'existence d'une infraction consacrée par une décision pénale. ( Crim. 17 mai 1993: Bull. crim. no 178).
 
A ce titre elle est soumise à la procédure contradictoire prévue par l’article 24 de la loi du 12 avril 2000. Ainsi l’arrêté procédant à la fermeture administrative temporaire d'un débit de boissons ne peut être pris, à peine de nullité, sans que le principe du contradictoire préalable ait été respecté, le gérant devant avoir été valablement mis en mesure de présenter ses observations sur les faits qui lui sont reprochés. (CAA Marseille, 18 nov. 2010, Préfet de la région Languedoc-Roussillon, préfet de l'Hérault, no 08MA03382).  Toutefois, l'urgence justifie le non-respect du principe du contradictoire, les nécessités de l'ordre public commandant de mettre fin, dans les meilleurs délais, à de graves incidents. ( CE 13 juin 1990, SARL Pub 90, no 92523: Lebon 162).
 
On relèvera que s'agissant de la durée de fermeture de l'établissement, le juge administratif limite son contrôle à l'erreur manifeste d'appréciation. (CE 13 juin 1990, SARL Pub 90, no 92523) En revanche, le bien-fondé du recours par un préfet à une mesure de fermeture fait l'objet d'un contrôle normal de qualification juridique. (CE 21 mars 2008, Min. Intérieur c/ SARL Le Nymphéa, no 298100: préc. note 4).
 
Quels sont les cas où une décision de fermeture administrative peut légalement être prise ?
 
On peut, en premier lieu, citer le cas des fermetures administratives d'un établissement à raison de l'imprégnation alcoolique de ses clients. Tel est le cas d’un discothèque qui offrait une entrée gratuite à tout client achetant une bouteille d'alcool. Les consommateurs qui n'étaient pas en état d'ébriété à leur arrivée bénéficient de cette offre, s'enivrent et sont victimes d'un grave accident de la circulation peu après leur départ. Il a été jugé que ces faits «doivent être regardés comme ayant un lien avec les conditions de fonctionnement de l'établissement» et justifient légalement la fermeture de ce dernier pour une durée de quatre mois. (CAA Bordeaux, 5 févr. 2008, SARL Le Gibus, no 06BX00427: AJDA 2009. 38, obs. Vié.).
 
Justifie également une mesure de fermeture d'un établissement de boissons le fait d'avoir servi une quantité excessive de boisson alcoolisée à un consommateur, alors même qu'il n'a manifesté aucun trouble du comportement et qu'il n'a pas lui-même perturbé l'ordre public. (CAA Lyon, 12 avr. 2007, Sté Dinecitta, no 05LY00123: AJDA 2007. 1885, concl. Besle.).  Mais si l'état d'ébriété du client, avancé pour justifier l'arrêté de fermeture, n'est pas matériellement établi, la décision préfectorale est illégale.  CAA Douai, 30 nov. 2006, Préfet de la Seine-Maritime, no 06DA00398: AJDA 2007. 446).
 
On peut, en second lieu, citer le cas des accidents de la circulation à proximité de l'établissement. Ainsi il a été jugé qu’en estimant que le nombre d'accidents de la circulation à proximité d'une discothèque, ainsi que le nombre de procédures de conduite sous l'emprise d'un état alcoolique établies par la gendarmerie révélaient une atteinte à l'ordre public en relation avec la fréquentation de la discothèque et motivant sa fermeture pour une durée d'un mois en vertu de l'art. L. 3332-15, le préfet n'a pas porté une atteinte manifestement illégale aux libertés d'entreprendre et du commerce et de l'industrie.(CE , réf., 28 oct. 2011, SARL PCRL Exploitation, no 353553: JCP Adm. 2011. Actu. 711; ibid. 2012, no 2012, comm. Pontier.).
 
En guise de conclusions on notera que pour éviter tout trouble à l’ordre public ou la salubrité publique, il n’est nul besoin d’un quelconque état d’ébriété pour connaître l’ivresse du public. La seule passion du droit et l’envie de toucher du doigt cette liberté ultime de former ensemble une société politique suffises mais, le cas échéant, guidé par Bacchus…
 
[1] Note de bas de page 1 : On rappellera que, dans le passé, le contrôle de constitutionnalité ne pouvait s’effectuer qu’avant la promulgation de la loi (contrôle a priori) par un nombre limité d’autorités publiques (essentiellement 60 sénateur ou 60 députés). Depuis la réforme constitutionnelle du 23 juillet 2008, un contrôle a posteriori a été mis en place au travers de la question prioritaire de constitutionnalité. Désormais, les justiciables jouissent de ce droit nouveau en application de l'article 61-1 de la Constitution.
 

Intervention à l’occasion de l’apéritifs du Droit Public du 28 février 2018 du Barreau de Marseille
 

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Liste des publications et colloques de Me Hachem

Site : Benjamin Hachem : avocat-benjamin-hachem.fr

Liste des publications et colloques de Me Hachem

Liste des publications et colloques de Me Hachem
Publications :
 
  • - Thèse : « L’office du juge des référés en droit de l’urbanisme », Thèse, LGJD, 2014, préface Yann Aguila, Conseiller d'Etat, avant-propos Richard Ghévontian, 441 pages. 

  • - Etudes : « La théorie du propriétaire apparent, Chronique d’une mort (peut-être) annoncée », AJDA,28 novembre 2011, n°40/2011 pp.2277-2283.
     
    « Pour la fin de l’inhibition du pouvoir d’injonction du juge administratif en matière d’urbanisme », AJDA, 4/2014, pp.194-203.. 
     
    «  Doute sérieux sur le contrôle de l’erreur de droit en matière de référé », Revue Africaine de Droit Public, PUAM, n°1/2015.
     
    - Articles : « Le juge administratif des référés, juge de l’évidence ou de la vraisemblance ? », Les Petites Affiches, 20 décembre 2011, n°252, pp.5-8.
     
    «  Chronique de la pénalisation de la poursuite des travaux nonobstant la suspension de l’autorisation de construire par le juge administratif des référés », Le trait d’union de l’expertise agricole foncière immobilière et forestière, septembre 2012, numéro 3, pp.36-41.
     
    - Notes de jurisprudence : « De l’autonomie de la notion de l’urgence en matière de référé au regard du principe de l’indépendance des législations », JCPA, 3 mai 2010, com. 2152, p. 22-24
     
    « La fin de la théorie du propriétaire apparent !», AJDA, 21 mai 2012, n°18/2012, pp. 1017-1021.
     
    Colloques :
     
    ·Intervention aux « Entretiens de Breteuil », Tables rondes organisées par le Tribunal administratif de Marseille le 10 juin 2011, sur le sujet « La condition d’urgence en matière de référé d’urbanisme ».
  • - Intervention au colloque sur "la Loi ALUR" auprès des experts près de la Cour d'Appel de Nîmes  

 

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Le juge administratif des référés, d’un juge de l’évidence à celui de la vraisemblance

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Le juge administratif des référés, d’un juge de l’évidence à celui de la vraisemblance

Le juge administratif des référés, d’un juge de l’évidence à celui de la vraisemblance
Le juge administratif des référés, d’un juge de l’évidence à celui de la vraisemblance
 
 

De longue date le juge des référés, qu’il soit administratif ou judiciaire, est perçu comme un juge de l’évidence. Si pour ce dernier, le qualificatif de juge de l’évidence apparaît comme exacte, il en va autrement pour le juge administratif des référés depuis l’adoption de la loi du 30 juin 2000. Depuis cette loi le juge du référé-suspension n’apprécie plus la légalité des décisions administratives de la même manière que le juge du sursis à exécution, son prédécesseur. En effet, en lui substituant la condition du moyen sérieux par celle du doute sérieux, la loi du 30 juin 2000 a changé la nature de l’office du juge administratif de l’urgence en faisant de lui un juge de la vraisemblance et non plus de l’évidence (I). Ce changement de nature de l’office du juge des référés, loin de n’avoir que des conséquences sémantiques, modifie profondément la mission du juge administratif de l’urgence et justifie, notamment, qu’il puisse être en mesure de prononcer la suspension d’une décision administrative dès lors que son fondement légal apparaît comme contraire à une norme internationale (II).
 
I- La substitution de la condition du doute sérieux à celle du moyen sérieux ou le changement de la nature de l’office du juge du référé-suspension
Avec la réforme des procédures d’urgence effectuée par la loi du 30 juin 2000, la condition du moyen sérieux a été remplacée par celle du doute sérieux. Cette substitution, qui avait pour but initial d’encourager le juge des référés à prononcer plus souvent la suspension des décisions administratives (A), a eu pour effet de changer la nature de l’office de ce dernier en le faisait passer d’un juge de l’évidence à un juge de la vraisemblance (B).
A- La condition du doute sérieux, une condition visant à encourager le prononcé de mesures de suspension
En posant la condition du doute sérieux l’article L. 521-1 du code de justice administrative, tel qu’issu de l’article 5 de la loi du 30 juin 2000, a mis un terme à celle du « moyen sérieux » qui prévalait sous la procédure du sursis à exécution et surtout à son interprétation restrictive qu’en avait retenue le juge du sursis à exécution. Pourtant initialement le « moyen sérieux » était considéré comme le moyen non dilatoire et qui n’apparaissait pas comme devant être rejeté de plano. Ainsi, sous réserve de l’existence d’un préjudice, le sursis à exécution était ainsi largement attribué[1]. Toutefois, à partir de la réforme du contentieux de 1953, le Conseil d’Etat a considéré le moyen sérieux comme devant être un moyen fondé, fixant alors dans des limites très étroites les possibilités de sursis[2]. Cette conception a semblé être confirmée par le décret du 30 juillet 1963. Selon ces dispositions, pour que le sursis soit octoyé, les moyens énoncés dans la requête devaient paraître « en l’état de l’instruction, sérieux et de nature à justifier l’annulation de la décision attaquée ». Il en a résulté que la notion de « moyen sérieux » s’est peu à peu confondue avec celle de « moyen fondé », c’est-à-dire que l’illégalité devait être établie. Du coup, il était tout à fait exceptionnel que, statuant en annulation, le juge apprécie les moyens autrement que lorsqu’il les avait analysés en statuant sur la demande du sursis[3].
La notion législative de doute sérieux, qui remplace la terminologie réglementaire du « moyen » sérieux, ne semblait pas de prime abord entraîner une quelconque modification de l’office du juge du référé-suspension. Pourtant celle-ci avait pour objet de rompre avec l’appréciation restrictive de la condition du moyen sérieux. Le législateur souhaitait, en effet, assouplir cette condition d’octroi de la mesure de suspension conformément, par ailleurs, au souhait du groupe de réflexion du Conseil d’Etat qui avait travaillé sur la réforme des procédures d’urgence. Pour ce dernier, cette réforme devait permettre que soit ordonné « plus souvent la suspension des décisions administratives qui lui sont soumises » et cela sans que le juge du référé-suspension ait une certitude sur le caractère fondé des moyens d’annulation[4]. Ainsi, alors que la condition du moyen sérieux « avait tendance à jouer en faveur du rejet de la demande de sursis - le juge n'octroyant le sursis que lorsque les moyens d'annulation étaient quasiment fondés  – », la condition du doute sérieux  devait « au contraire favoriser le prononcé de la suspension »[5]. Mieux, cette logique nous amène à penser, à l’instar de Monsieur Thierry-Xavier Girardot, qu’une ordonnance qui suspend une décision administrative sur le fondement d'un moyen et qui se révélera par la suite infondé, s’avère être moins contestable qu'une ordonnance estimant qu'un moyen n'est pas de nature à créer un doute sérieux quant à la légalité de la décision alors que, finalement, il se révélera fondé[6]. La notion de doute sérieux issue de la réforme du 30 juin 2000 apparaît dès lors comme un compromis entre la notion de moyen sérieux, telle qu’interprétée par le Conseil d’Etat au début de la première moitié du vingtième siècle, et celle qui résulte du début des années 50.
En outre, la condition du doute sérieux devait également permettre de mettre un terme à la lenteur procédurale de l’examen de la demande de sursis. Comme le soulignent certains commentateurs, la condition du moyen sérieux était une « cause de lenteur de la procédure, le juge de l’urgence devant se comporter comme un juge du principal et faisant une étude approfondie du dossier, ce qui le conduisait légitimement à préférer décider d’un traitement au fond des recours pour excès de pouvoir »[7]. A l’inverse, avec la condition du doute sérieux, le juge des référés ne doit pas, eu égard à son office, s’attarder dans une étude approfondie de la légalité de la décision litigieuse. Lorsque le juge du référé-suspension rend son ordonnance, celle-ci ne doit pas être considérée comme réglant définitivement la question de la légalité : en aucun cas elle constitue un « préjugement » de la légalité de l’acte appelé à être ensuite examinée au fond. C’est pour cela que le juge des référés prend bien soin d’indiquer que ces moyens paraissent, « en l’état de l’instruction », de nature à créer un doute quant à la légalité de l’acte litigieux[8].
Pourtant si la réforme des procédures d’urgence issue de la loi du 30 juin 2000 visait à inciter le juge des référés à laisser de côté les pratiques restrictives du juge du sursis à exécution, aucun élément dans le texte ne permettait d’apporter une définition de la notion de doute sérieux. La nouvelle condition ne constitue alors qu’une simple indication à la destination des juges. Cette conception a d’ailleurs été soulignée par le rapporteur de la commission des lois du Sénat selon lequel « l’avenir du référé suspension dépendra de la façon dont le Conseil d’Etat distinguera le moyen sérieux du moyen propre à créer un doute sérieux quant à la légalité de la décision »[9]. C’est donc de l’esprit du juge de l’urgence que dépendait le succès de cette réforme. On peut dire que l’objectif de cette loi a été atteint puisque le juge des référés a cessé d’être un juge de l’évidence pour devenir un juge de la vraisemblance.
 
B- Le juge du référé-suspension, un juge de la vraisemblance
Dans les prétoires, le juge du référé-suspension continue régulièrement d’être assimilé à un juge de l’évidence à l’instar du juge civil des référés. Or le qualifier de juge de l’évidence sous entend qu’il est nécessaire, pour qu’il puisse prendre une mesure de suspension, que l’affaire ne soulève aucune difficulté ou « aucune contestation sérieuse », comme cela est exigée en matière civile[10]. S’agissant de cette dernière, les conditions posées par les articles 872 et 873 du code de procédure civile que sont l’« absence » de contestation, l’« imminence » du dommage et le caractère « manifestement » illicite du trouble, « sont autant de traductions de la limite de l'office du juge des référés » [11]. Il en résulte que « des situations délicates, des faits insuffisamment clarifiés, des conséquences trop incertaines imposent le renvoi devant le juge du fond »[12].
Il n’est pas certain que cette conception soit conforme à l’esprit et à la lettre de la réforme du 30 juin 2000. Comme cela a été précédemment exposé, le législateur a assigné pour mission première au juge du référé-suspension de prononcer plus facilement une mesure de suspension, notamment au regard de ce qui était pratiqué sous l’ancienne procédure du sursis à exécution. Pour répondre a cet objectif, l’article L. 521-1 du code de justice administrative n’exige de la part du juge des référés qu’il n’ait qu’un simple doute, même si celui-ci doit être sérieux, pour prononcer la suspension de l’acte attaqué[13]. Or, avoir un doute sérieux semble être bien différent de l’obligation de constater une évidence. Imposer la constatation d’une évidence limite l’office du juge du référé-suspension à l’instar du juge civil des référés. Il ne pourrait prononcer une mesure de suspension uniquement s’il est évident ou certain pour lui que la décision de l’administration est illégale. Si tel n’était pas le cas, il excéderait son office en la prononçant. On se rapproche ainsi, dans une certaine mesure, de la notion du « moyen sérieux », assimilé au moyen fondé, de l’ancienne procédure du sursis à exécution : le juge doit être sûr et certain que la décision est entachée d’un vice de légalité. Une telle conception est un frein au prononcé par le juge des référés de mesures de suspension et irait à l’encontre de la réforme du 30 juin 2000. A l’inverse, la condition du doute sérieux favorise le prononcé de mesures de suspension. En effet, le juge des référés n’est pas limité à constater l’illégalité flagrante de la décision attaquée, ni à avoir la certitude que celle-ci présente un tel caractère. Il dispose d’une plus grande marge d’appréciation puisqu’un simple doute, bien que sérieux, est suffisant pour qu’il puisse prononcer une mesure de suspension.
En changeant la démarche intellectuelle du juge du référé-suspension, la substitution de la condition du moyen sérieux par celle du doute sérieux a profondément modifié la nature de l’office de ce dernier. Ce juge ne doit pas rechercher la vérité juridique, contrairement au juge du fond, mais de ce qui s’en rapproche ou qui en revêt les apparences. Il s’agit là d’une différence de taille. Dans son esprit, il se doit de se demander si au vu des moyens invoqués par le requérant, il lui apparaît que la légalité de la décision est douteuse. Si tel est le cas il devra prononcer sa suspension. Dans l’hypothèse inverse, il se contentera de rejeter la demande en mentionnant dans son ordonnance qu’aucun moyen n'était de nature à faire naître un doute sérieux quant à la légalité de la décision attaquée. Le juge des référés doit s’en tenir à ce qui est vraisemblable et non à ce qui est évident. En cela, on peut dire que le juge du référé-suspension est un juge de la vraisemblance[14]. Dès lors vouloir l’assimiler à un juge de l’évidence apparaît comme inexacte.
 
Cette recherche de la vraisemblance s’explique par le fait que le juge des référés doit se prononcer rapidement et qu’il statue seul. Il n’est pas en condition de rechercher de La vérité juridique. Cela a une incidence contentieuse indéniable : les plaidoiries et les observations orales, reléguées au second plan lors des procédures de fond[15], joueront en matière de référé un rôle décisif pour l’issue du litige. Le juge étant dans une situation de relative incertitude, il s’avère être plus vulnérable et donc plus réceptif aux arguments des parties. Ainsi l’affirmation de Platon selon laquelle dans les tribunaux les parties en litiges « ne s’inquiète[nt] pas le moins du monde de dire la vérité, mais de persuader, et la persuasion relève de la vraisemblance »[16] s’applique tout particulièrement en matière de référé administratif, puisqu’il suffit à l’auteur du recours de démontrer que la décision attaquée ne revêt pas les apparences d’une décision légale pour qu’il en obtienne la suspension.
Cette conception selon laquelle le juge du référé-suspension est un juge de la vraisemblance est dans le droit fil de la philosophie de la réforme du 30 juin 2000. En tant que juge de la vraisemblance, le juge des référés sera davantage susceptible de prononcer une mesure de suspension, ce qui était le souhait du législateur, puisqu’il lui suffit d’estimer que la décision attaquée revêt l’apparence d’une décision illégale pour la suspendre. En outre, elle s’inscrit dans la recherche d’une plus grande souplesse dans la mise en œuvre des nouvelles procédures d’urgence. En effet, comme le juge des référés n’a pas le temps d’avoir des certitudes pour prononcer une mesure de suspension, puisqu’il doit se prononcer dans un bref délai, il risque de commettre des erreurs. C’est pour cela qu’un véritable « droit à l’erreur »[17] lui a été expressément reconnu par la jurisprudence « Communauté d’agglomération de Saint-Etienne métropole » [18]. Il ressort de cette dernière que, dans le cadre de son contrôle de cassation, le Conseil d’Etat ne sanctionnera que les erreurs de droit les plus grossières commises par le juge des référés. En d’autres termes, alors même qu’il serait admis que le juge des référés aurait fait une application erronée d’un texte, cela n’entraînera pas automatiquement l’annulation de son ordonnance[19]. Par ce contrôle plus souple de l’erreur de droit, le juge de cassation tend à encourager le juge des référés à une certaine prise de risque puisque son office ne consiste pas à rechercher la vérité juridique mais, à ce qui en revêt les apparences. Dès lors on peut dire que cette liberté dont dispose, en tant que juge de la vraisemblance, le juge des référés dans son appréciation de la légalité de la décision attaquée est conforme à la volonté du législateur et de la jurisprudence de faire de la procédure du référé-suspension une procédure caractérisée par une grande souplesse afin de garantir une intervention rapide et efficace du juge de l’urgence, mais aussi à celle d’encourager le prononcé de mesures de suspension, dans le plus grand intérêt des justiciables.
 
II – La reconnaissance souhaitable pour le juge du référé-suspension de procéder à un contrôle de la conventionnalité des lois
Pour le professeur Cassia, eu égard à son office, le juge des référés « ne peut procéder d’une appréciation qui relèverait en réalité du juge du fond »[20]. Il en résulterait notamment que le juge des référés ne pourrait apprécier le bien fondé d’un moyen tiré de l’inconventionnalité d’une loi[21]. Cette position est celle qu’a retenue le Conseil d’Etat par sa jurisprudence « Carminati » dans laquelle il n’entend que de manière restrictive la possibilité pour le juge des référés d’apprécier le bien fondé d’un tel moyen (A). Pourtant, le renouvellement de l’office du juge du référé-suspension, appréhendé non plus comme un juge de l’évidence mais comme un juge de la vraisemblance, devrait permettre à ce dernier de suspendre une décision dès lors que la loi sur laquelle elle se fonde méconnaît une norme internationale (B).
  1. L’impossibilité de principe pour le juge du référé d’effectuer un contrôle de conventionnalité de la loi : la jurisprudence « Carminati »
 
Par sa décision du 30 décembre 2002 « Carminati », le Conseil d’Etat a décidé qu’en principe il n’appartient pas au juge des référés de se prononcer sur le moyen tiré de l’inconventionnalité d’une loi[22]. Ainsi un tel moyen ne devrait pas être de nature à faire naître un doute sérieux quant à la légalité de la décision attaquée. Comme le souligne Monsieur Thierry-Xavier Girardot, dans l'affaire « Carminati » le Conseil d’Etat fait référence à l'office du juge des référés pour justifier cette interdiction de principe. Selon cette logique, le juge des référés n’étant qu’un juge de l'évidence, or l'inconventionnalité de la loi n'étant généralement que peu évidente, le moyen tiré de l’inconventionnalité de cette dernière ne saurait en principe prospérer et fonder une décision de suspension[23]. A cette considération, s’ajoute celle selon laquelle le juge des référés bénéficie, en vertu de la jurisprudence « Communauté d'agglomération Saint-Etienne Métropole », d’un « droit à l’erreur » dans son appréciation de la règle de droit applicable au litige, ce qui lui permet d’échapper dans une large mesure au contrôle de l’erreur de droit opéré par le juge de cassation[24]. Or, pour le Conseil d’Etat, il ne saurait y avoir de « droit à l’erreur » dans l’application d’une loi[25] car « la paralysie d'une disposition législative n'est pas une décision banale »[26].
Cela ne veut pas pour autant dire que le moyen tiré de la contrariété d’une loi avec un engagement international soit nécessairement voué à l’échec. Si tel avait été le souhait du Conseil d’Etat, celui-ci aurait tout simplement jugé ce moyen irrecevable. Or, ce n’est pas la position retenue par la Haute juridiction puisqu’elle rejette le moyen  « eu égard à l'office du juge des référés ». Pour certains membres de la doctrine, le Conseil d'Etat, en utilisant cette formule, adopte une position plus nuancée que l’interdiction pure et simple pour le juge des référés de procéder à un contrôle de conventionnalité de la loi. A travers elle il se prononcerait « en faveur d'un contrôle de conventionalité spécifique, adapté au particularisme de la mission qui lui est confiée »[27]. Ainsi, ne pourraient être suspendus que les actes édictés sur le fondement d'une loi dont l'inconventionalité serait, soit déjà établie, soit manifeste[28]. Concernant la première hypothèse, le juge du référé-suspension pourrait retenir le moyen tiré de l’inconventionalité d’une loi lorsque « le juge saisi au principal » s’est déjà prononcé en faveur d’une telle incompatibilité. En d’autres termes, la décision « Carminati » ne poserait le principe de l’interdiction pour le juge des référés d’accueillir un moyen tiré de l'inconventionnalité de la loi que lorsqu’il s’agirait d’une question inédite[29]. S’agissant de la seconde hypothèse, il serait nécessaire que l’inconventionalité de la loi soit manifeste pour que le juge des référés puisse retenir un tel moyen. Toutefois, même si la première lecture soulève des interrogations sur ce qu’il faut entendre par « juge saisi au principal »[30], elle apparaît comme étant celle qui a été retenue par la jurisprudence[31]. En effet, il n’est pas certain que le juge des référés puisse procéder à un tel contrôle en cas d’inconventionnalité manifeste[32], même si, avec sa jurisprudence récente « Diakité »[33], le Conseil d’Etat semble avoir nuancé cette affirmation.
Néanmoins cette interdiction de principe pour le juge des référés d’effectuer un contrôle de conventionalité de la loi n’a pas empêché le Conseil d’Etat de faire preuve, par la suite, d’une « certaine audace »[34]. Dans sa décision « Sté Ploudalmezeau Breiz Avel » du 3 mars 2004, il a en effet admis que soit présenté au juge des référés un moyen tiré de l’incompatibilité d’un décret avec le droit communautaire. Certes, une telle possibilité n’est pas nouvelle puisque le juge des référés pouvait déjà accueillir un moyen tiré de la méconnaissance du droit communautaire par le droit interne. En revanche, il ne le faisait que lorsque le juge du fond s’était préalablement prononcé sur la question : il ne pouvait découvrir par lui-même cette incompatibilité. Or, dans cet arrêt, l’incompatibilité du décret servant de base à la décision attaquée avec le droit communautaire n’avait fait l’objet d’aucune décision antérieure de la part du juge du fond[35]. Dans cette affaire, qui avait trait à l’urbanisme, le Conseil d’Etat a ainsi jugé que le moyen tiré de ce que les permis de construire litigieux autorisant l’élévation d’éolienne, pour lesquels une étude d’impact avait été réalisée mais dont les résultats n’avaient pas été portés à la connaissance du public, « ont été pris dans des conditions incompatibles avec les objectifs de la directive du 27 juin 1985 modifiée », ce qui était « de nature, en l’état de l’instruction, à créer un doute sérieux sur la légalité des arrêtés dont la suspension est demandée ».
Cependant, comme le soulignent les professeurs Debouy et Périnet-Marquet, il existe une double distinction avec l’arrêt « Carminati ». D’une part, il s’agissait d’un décret opposé au droit communautaire et non d’une loi. D’autre part, la norme de référence utilisée dans le cadre du contrôle de conventionnalité était le droit communautaire et non le droit de la convention européenne ou une autre norme internationale. Pour ces auteurs « il est probable que ce soit l’application du droit communautaire qui explique à elle seule la différence de solution, le juge des référés pouvant certainement écarter une loi contraire dans les mêmes circonstances »[36]. La jurisprudence « Diakité » du Conseil d’Etat leur donnera effectivement en partie raison.
En effet, récemment le Conseil d’Etat semble être revenu partiellement sur sa jurisprudence « Caminati ». Dans une ordonnance de référé du 16 juin 2010 « Mme Diakité » rendue par le président de la section du contentieux, le Conseil d’Etat pose le principe selon lequel « un moyen tiré de l'incompatibilité de dispositions législatives avec les règles du droit de l'Union européenne n'est de nature à être retenu, eu égard à son office, par le juge des référés saisi sur le fondement de l'article L. 521-2 du Code de justice administrative, qu'en cas de méconnaissance manifeste des exigences qui découlent du droit de l'Union »[37]. Outre le fait qu’il est surprenant qu’un revirement de jurisprudence bien établie ou, du moins, son aménagement soit le fait d’une décision rendue par le juge des référés[38] statuant par ailleurs seul[39], cette ordonnance modifie l’état du droit tel qu’il avait été établi par la jurisprudence « Carminati ». Le juge des référés du Conseil d’Etat indique dans celle-ci que le juge administratif des référés a la possibilité d'opérer un contrôle de compatibilité d’une loi avec le droit de l'Union européenne. Cette solution, dégagée pour le référé-liberté, apparaît comme très certainement transposable en matière de référé-suspension[40].
Si la jurisprudence « Diakité » marque un progrès par rapport à la jurisprudence « Carminati », elle s’avère être néanmoins difficile d’application. Le Conseil d’Etat n’accepte de faire droit au moyen tiré de l’inconventionnalité d’une loi qu’à la double condition que la norme de référence soit issue du droit de l'Union  européenne et que le texte législatif méconnaisse manifestement les exigences qui en découlent. En d’autres termes, un tel contrôle est entendu de manière très restrictive. Ainsi, en limitant l’office du juge des référés au simple constat d’une contrariété manifeste entre une loi et le droit de l’Union européenne, la jurisprudence « Diakité » cantonne ce dernier à n’être qu’un juge de l’évidence. En fait la décision « Diakité », loin d’être en rupture avec l’état du droit antérieur, s’inscrit dans la continuité de la jurisprudence « Carminati ».
 

B- Le maintien critiquable de la jurisprudence « Carminati » au regard du nouvel office du juge du référé-suspension entendu comme un juge de la vraisemblance

Le maintien de la jurisprudence « Carminati », dans le sillage de laquelle s’inscrit la décision « Diakité », apparaît comme contraire au nouvel office du juge des référés entendu comme un juge de la vraisemblance et dont la principale fonction est d’accorder un plus grand nombre de mesures de suspension par rapport à ce qui prévalait sous l’ancienne procédure du sursis à exécution. Il est permis de penser qu’en faisant obstacle à ce que le juge des référés puisse contrôler la conventionnalité d’une loi autrement que dans les hypothèses où un juge du fond s’est préalablement prononcé ou que ladite loi méconnaîtrait manifestement le droit de l’Union européenne,  la jurisprudence « Carminati » s’inscrit en porte à faux avec la lettre et l’esprit de la loi du 30 juin 2000.
Certes, le contrôle de l’erreur de droit qu’effectue le juge de cassation sur les ordonnances de référé semble devoir s’opposer à l’abandon de la jurisprudence « Carminati ». Ce contrôle ne consiste, en effet, qu’à censurer les erreurs de droit grossières ou manifestes et aboutit à reconnaître un « droit à l’erreur » au juge des référés dans l’application d’une règle de droit. Il en résulterait qu’un premier juge des référés pourrait écarter une loi au motif qu’elle serait contraire à une norme internationale et qu’un second jugerait, au contraire, qu’il aurait lieu à l’appliquer car elle serait considérée comme ne méconnaissant pas cette norme internationale, sans pour autant que le juge de cassation ne censure aucune des deux positions retenues pour erreur de droit [41]. Une telle pratique aurait pour conséquence que la « Loi » ne serait pas appliquée de manière uniforme sur le territoire national, ce qui contreviendrait frontalement au principe d’égalité des justiciables devant la « Loi » tel que solennellement reconnue par l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789. Si la loi a pu perdre de sa splendeur depuis la mise en place, dans un premier temps, d’un contrôle de constitutionnalité puis, dans un second temps d’un contrôle de conventionalité, elle n’en demeure pas moins encore aujourd’hui chargée d’une très haute valeur symbolique. Une application contingente de la loi au gré de l’appréciation de chaque juge des référés le temps que le juge de cassation se prononce sur une décision rendue au fond,  ce qui est susceptible de prendre plusieurs années, ne peut absolument pas être tolérable dans une République une et indivisible comme la France.
Pourtant cet obstacle n’apparaît pas insurmontable. En réalité, la difficulté ne relève pas tant de la possibilité qui serait reconnue au juge des référés d’effectuer un contrôle de conventionnalité de la loi que du contrôle de l’erreur de droit qu’exerce le juge de cassation sur les ordonnances de référés. Le risque de contingence ne vient pas de ce qu’une pluralité de juges serait en mesure d’effectuer un contrôle de conventionnalité, ce que font déjà tous les juges du fond, mais du contrôle de cassation sur les ordonnances de référé qui tolère que plusieurs interprétations pour un même texte puissent coexister. En d’autres termes, c’est la mise en œuvre de la jurisprudence  « Communauté d’agglomération de Saint-Etienne » qui serait la cause de l’atteinte au principe de l’égalité devant la loi et non la faculté qui serait reconnue au juge des référés d’effectuer un contrôle de conventionnalité d’une norme législative. L’abandon pur et simple de cette jurisprudence, pour revenir à l’ancienne jurisprudence « Rival » et à un strict contrôle de l’erreur de droit des ordonnances de référés, permettrait d’éviter tout risque d’application divergente de la loi en raison de la mise en œuvre du contrôle de conventionnalité par le juge des référés.
Mieux, la reconnaissance au juge des référés d’un tel pouvoir associé à un contrôle stricte de l’erreur de droit sur les ordonnances de référés par le juge de cassation serait indéniablement une source de sécurité juridique. Il est fort probable, en effet, que l’ordonnance jugeant la loi inconventionnelle fasse l’objet d’un recours. Or en matière de référé-suspension, un tel recours est porté devant le Conseil d’Etat qui statuera dans un délai généralement compatible avec les procédures d’urgence[42]. Ainsi il ne serait plus nécessaire d’attendre que l’affaire soit traitée par le juge de première instance, puis par celui d’appel et remonte enfin jusqu’au juge de cassation pour savoir de manière définitive si une loi est conforme ou non à une norme internationale. Les juges des référés, tout comme les juges du fond, seraient alors en mesure de savoir rapidement si une loi dont la conventionnalité est contestée doit être appliquée ou écartée. Il n’y aurait plus de flottement, ou celui-ci serait de l’ordre de quelques mois, quant aux normes législatives applicables pour un litige. Ainsi, loin d’être une cause de rupture d’égalité des citoyens devant la loi, la reconnaissance du contrôle de conventionnalité au juge des référés combinée à un contrôle stricte de l’erreur de droit par le juge de cassation serait, au contraire, source de sécurité juridique pour les justiciables. Dans un environnement juridique où les « sources du droit se globalisent et s’entrecroisent intimement » et où « l’éphémère le dispute au contingent et à l’impermanent »[43], une telle approche sécurisante serait hautement souhaitable. Efficacité et rapidité seraient ainsi conciliées et cela dans le plus grand intérêt des justiciables.
Enfin, il est à noter que la possibilité de recourir à la procédure de révision de l’article L. 521-4 du code de justice administrative devrait lever tous les obstacles théoriques s’opposant à ce que le juge des référés puisse effectuer un contrôle de conventionnalité de la loi. Par cette procédure le juge des référés « peut, au vu d'un élément nouveau, modifier les mesures qu'il avait ordonnées ou y mettre fin » [44].  Ainsi, si le juge des référés reconnaît l’inconventionnalité d’une loi servant de fondement à la décision attaquée et prononce la suspension de cette dernière, il aura toujours la possibilité de revenir sur sa position si, par la suite, un juge se prononçant au principal estime cette loi conforme au droit européen ou international. En effet, une telle décision, qui pourrait être rendue par le juge de cassation dans le cadre d’un recours dirigé contre une ordonnance de référé, serait très certainement un « élément nouveau » au sens des dispositions de l’article L. 521-4 du code de justice administrative. Saisi d’un recours en révision par l’administration le juge des référés pourra estimer que, au vu de la solution rendue par le juge statuant au principal, la loi qui servait de fondement à la décision attaquée n’est pas contraire à un engagement international et que, dès lors, en l’absence de doute sérieux quant à sa légalité, il y a lieu de lever la mesure de suspension.
Ainsi la souplesse des procédures de référé, au travers de la procédure de révision, associée au renouvellement de l’office du juge du référé-suspension plaident avec une certaine évidence pour la reconnaissance d’un contrôle de conventionnalité de la loi au profit du juge des référés. Toutefois, le Conseil d’Etat ne semble devoir admettre, pour le moment, que l’apparence de ce contrôle …
 
 

[1] CE ass., 12 novembre 1938, Chambre syndicale des constructeurs de moteurs d’avion, rec. p. 840.
[2] CE, 18 juin 1954, Préfet du Var, S., 1954, III, p.94, note Braibant ; rec. p. 365.
[3] CE 24 février 1960, Secrétaire d’Etat à la reconstruction, rec. p. 149.
[4] Voir le rapport du groupe de travail du Conseil d’Etat (RFDA, 2000, pp.945-946 et pp. 941-953).
[5] OVERNEY (S), Le référé suspension et le pouvoir de régulation du juge, AJDA 2001, p. 714.
[6] GIRARDOT (T.-X.), Le retour de la loi écran devant le juge des référés, AJDA 2006 p. 1875.
[7] Code de l’urbanisme commenté, Dalloz, 16e édition, 2007, Paris,  p. 1893.
[8] Voir en ce sens : CASSIA (P.),  Les référés administratifs d’urgence, LGDJ, collection système droit, 2003, Paris, p.127. Voir également les conclusions du commissaire Verclytte dans l’affaire « Société CDM » selon lesquelles quelle que soit la motivation du juge des référés pour juger qu'un moyen ne soulève pas de doute sérieux sur la légalité de la décision attaquée, il ne saurait en principe être regardé, eu égard à son office, comme ayant jugé au fond la question de droit sous-jacente (VERCLYTTE (S), Le contrôle en cassation de la motivation du juge des référés, AJDA 2005 p. 841). Cela explique que pour le Conseil d’Etat, alors même que le juge des référés aurait fait une motivation approfondie et semble avoir tranché une question de droit, son ordonnance ne saurait être annulée pour ce motif. Voir : CE, 26 janvier 2005, Société CDM, req. n° 273111.
[9] GARREC (R), Rapport au nom de la commission des lois, Sénat, rapport n°380, 26 mai 1999, p.47.
[10] En effet, l’article 808 du code de procédure civil dispose : « Dans tous les cas d'urgence, le président du tribunal de grande instance peut ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend ». Il ressort de la jurisprudence judiciaire que l’absence de contestation sérieuse implique l’évidence de la solution qu’appelle le point contesté (C. cass., 1er civ., 28 juin 1965, bull. civ. I, n° 429). Il en résulte que le juge des référés ne peut ordonner les mesures prévues à l’article 808 que dans la mesure où il n’est pas amené à prendre parti sur l’existence du droit invoqué que les juges appelés à connaître au fond auraient à apprécier  (C. cas., soc., 23 mars 1989, bull. civ. V, n° 254).
[11] D. Martin et G. Buge, L'intérêt social dans le contentieux des ordonnances sur requête, en référé et en la forme des référés, RTD Com. 2010 p. 481.
[12] Idem.
[13] Voir en ce sens : GIRARDOT (T.-X.), Le retour de la loi écran devant le juge des référés, AJDA 2006 p. 1875. Pour ce commentateur, en effet, « la lettre de la loi n'impose pas que le moyen soit objectivement sérieux, mais seulement qu'il soit propre à faire naître un doute sérieux dans l'esprit du juge ».
[14] Pour le commissaire Vallée, « les notions qui déterminent le mieux l’office du juge des référés (…) sont (…) celles de l’apparence et de la vraisemblance. Du fait de ses pouvoirs limités, et dès l’instant qu’il y a urgence, le juge des référés peut suspendre l’exécution d’une décision en s’en tenant à une illégalité vraisemblable. A l’inverse, il peut s’en tenir à une apparence de bon droit pour ne pas ordonner la suspension sollicitée » (VALLEE (L), Le juge du référé exerce-t-il sur la légalité de la décision qu'il examine, le même contrôle de légalité que s'il était saisi au fond ?, concl. CE sect., 29 novembre 2002, Communauté d’agglomération de Saint-Etienne Métropole, req. n° 244727, bull. concl. fisc., 2003, n° 2, pp.36-43).
[15] D’ailleurs il est significatif de noter que lors d’une audience pour une procédure au fond les parties ne plaident pas, mais se contentent de prononcer des observations, qui, pour la plus part du temps se limiteront à  se rapporter à leurs écritures .
[16] Platon, Phèdre, GF Flammarion, p. 187, Paris, 1992.
[17] Cette expression est également partagée par Monsieur Thierry-Xaxier Girardot : GIRARDOT (T.-X.), Le retour de la loi écran devant le juge des référés, AJDA 2006 p. 1875.
[18] CE, sect., 29 novembre 2002, Communauté d’agglomération de Saint-Etienne Métropole, req. n° 244727.
[19] En effet, si le juge de cassation continue à pouvoir procéder à un contrôle de l'erreur de droit commise par le juge des référés, il ne doit le faire qu'en tenant compte de la nature particulière de l'office attribué au juge des référés par les articles L. 511-1 et L. 521-1 du code de justice administrative. Ainsi, dans le cadre de ce contrôle il ne censurera l’ordonnance de référé que s’il est évident ou manifeste qu’elle est entachée d’une erreur de droit. Pour plus de précisions, voir : B. Hachem, Doute sérieux sur le contrôle de cassation.
[20]  CASSIA (P.),  Les référés administratifs d’urgence, LGDJ, collection système droit, 2003, Paris, p. 125.
[21] TROUVER REF
[22] CE, 30 décembre 2002, Ministre de l’aménagement du territoire et de l’environnement c. M. Carminati, req. n° 240430.
[23] GIRARDOT (T.-X.), Le retour de la loi écran devant le juge des référés, AJDA 2006 p. 1875.
[24] voir : B. Hachem, Doute sérieux sur le contrôle de cassation.
[25] GIRARDOT (T.-X.), Le retour de la loi écran devant le juge des référés, AJDA 2006 p. 1875.
[26] CASSIA (P), Le juge administratif des référés, la QPC et le droit de l'Union européenne, JCP ed. gen., n° 26, 28 Juin 2010, p.739.
[27] LE BOT (O.), Contrôle de conventionalité et référé-suspension : quelques précisions sur l'office du juge des référés et l'étendue du contrôle de cassation, AJDA 2003 p. 1065.
[28] Idem.
[29] Voir en ce sens : GIRARDOT (T.-X.), Le retour de la loi écran devant le juge des référés, AJDA 2006 p. 1875.
[30] Comme le souligne Monsieur T.-X. Girardot, « suffit-il que le tribunal administratif de Marseille ait jugé, dans le cadre d'un recours au fond, qu'une disposition législative était contraire à un engagement international, pour que le juge des référés du tribunal de Lille puisse fonder une décision de suspension sur un tel motif ? Que se passe-t-il si deux tribunaux ou deux cours, statuant au fond, ont pris des positions divergentes ? ». La décision « Carminati » semble en tout état de cause conférer à la réponse rendue par le juge principal au moyen tiré de l’exception d'inconventionnalité de la loi une portée juridique inhabituelle. En effet, selon la jurisprudence « Société ABC Ingeneering » (CE 3 juillet 1996, Ministre de l'Equipement c/Société ABC Ingeneering, req. n° 112171, Lebon, p. 259), une telle exception n'est, en principe, revêtue que d'une autorité relative de la chose jugée. On serait alors tenté de dire que ce n’est que lorsque le juge de cassation, avec toute l’autorité qui est la sienne, juge une loi contraire à un engagement international que le juge des référés sera en mesure d’écarter à son tour son application si le moyen est invoqué.
[31] Voir en ce sens : CE 9 août 2006 Cne de Groslay, req. n° 294785, AJDA, 2006, p. 2140. En effet, au moyen invoqué par les requérants, selon lequel l'article L. 147-7-1 du code de l'urbanisme devait être écartée en raison de sa contrariété avec le principe d'information du public sur les opérations affectant l'environnement garanti par le droit international et le droit communautaire, le Conseil répond « qu'il n'entre pas dans l'office du juge des référés de se prononcer sur un moyen pris de la contrariété de la loi à des engagements internationaux, hors le cas, qui n'est pas rempli en l'espèce, de l'intervention antérieure d'une décision juridictionnelle ayant statué en ce sens, rendue soit par le juge saisi au principal, soit par le juge compétent à titre préjudiciel ».
[32] Voir également en ce sens : GIRARDOT (T.-X.), Le retour de la loi écran devant le juge des référés, AJDA 2006 p. 1875. Pour ce commentateur « le cas de l'inconventionnalité manifeste (…) ne semble pas avoir été réservé par le juge des référés du Conseil d'Etat ».
[33] Voir les développements infra.
[34] DEBOUY (C) et PERINET-MARQUET (H), chron., DAUH, 2005, p.594.
[35] CE 3 mars 2004, Sté Ploudalmezeau Breiz Avel, req. n° 259001, BJDU, 1/2004, p. 43, concl. S. Boissard, obs. J.-C. B. ; AJDA, 2004, p. 1143, note S. Hul ; DA, 2004, n°82, note P. Cassia ; DA mai 2004, p. 30, note Cassia ; JCP A2004, p. 1607, note Billet
[36] DEBOUY (C) et PERINET-MARQUET (H), chron., DAUH, 2005, p.595.
[37] CE Réf., 16 juin 2010, Mme Diakité, req. n° 340250.
[38] En effet, il ressort de l’office même du juge des référés qui bénéficie d’un droit à l’erreur de ne pas remettre en cause ou modifier une jurisprudence établie. Cela ne peut appartenir qu’à une formation statuant au fond. C’est ce qu’explique notamment Monsieur Didier Chauvaux dans ses conclusions sur l'affaire « MM. Philippart et Lesage » dans laquelle il estimait qu’à « chaque fois qu'une question de droit a été tranchée par la jurisprudence, il nous semble que les doutes du juge des référés ne doivent porter que sur l'application de cette jurisprudence au cas d'espèce, et non sur son bien-fondé. Le juge des référés du Conseil d'Etat est un magistrat statuant seul qui ne peut que prendre acte de l'état de la jurisprudence. Il ne pourrait guère considérer comme sérieux un moyen qui irait à l'encontre d'une solution juridique nettement dégagée par les formations collégiales. Il n'est pas exclu que la solution soit finalement remise en cause par la formation qui connaîtra du fond de l'affaire, mais cette éventualité ne peut normalement pas justifier une mesure de suspension » (CE sect. 28 février 2001, MM. Philippart et Lesage, req. n° 230112, Lebon p. 111 ; RFDA 2001, p. 390).
[39] Lorsque le Conseil d’Etat prononce l’annulation d’une ordonnance de référé et décide de régler l’affaire dans le cadre de la procédure de l’évocation, il statue non plus en tant que juge de cassation, mais en tant que juge des référés. Mais dans cette hypothèse il statue en formation collégiale, et non seul comme dans l’affaire « Diakité ».
[40] Voir en ce sens : CASSIA (P), Le juge administratif des référés, la QPC et le droit de l'Union européenne, JCP ed. gen., n° 26, 28 Juin 2010, p.739.
[41] En effet dans les affaires « M. Cancy » et « Commune de Pertuis » s’était posée la question de savoir si un maire avait le pouvoir de s’opposer au raccordement électrique de caravanes en se fondant sur les dispositions de l’article L. 111-6 du code de l’urbanisme. A cette question le juge des référés du tribunal administratif de Lyon a estimé que le fait que ce dernier s’oppose au raccordement au réseau d’électricité d’une caravane n’était pas de nature à créer un doute sérieux sur la légalité de cette décision. A l’inverse, le juge des référés du tribunal administratif de Marseille avait estimé que cette décision de refus était de nature à créer un doute sérieux et justifiait sa suspension.  Le Conseil d’Etat, alors que les décisions rendues par le juge des référés de Lyon et de Marseille étaient opposées, a décidé de ne censurer aucune des deux ordonnances de référé pour erreur de droit. Voir : CE 12 décembre 2003, M. Cancy, req. n° 257794, BJDU, 1/2004, p. 9, concl. François Séners et CE, 5 avril 2004, Cne de Pertuis, , req. n° 261009, BJDU, 4/2004, p. 272, concl. François Séners. Voir également pour plus de développements sur ce point : B. Hachem, Doute sérieux sur le contrôle de cassation
[42] Même si, à notre connaissance, il n’y a pas de données statistiques permettant de connaître le délai moyen de traitement par le juge de cassation d’un recours dirigé contre les ordonnances de référés, on peut toutefois constater qu’il est globalement inférieur à

Article publié : Petites affiches - 20/12/2011 - n° 252 - p.5


Résumé : La loi du 30 juin 2000 a eu pour conséquence de changer la nature de l’office du juge du référé-suspension. Abusivement appelé juge de l’évidence, ce juge apparaît au contraire comme un juge de la vraisemblance. Ce changement de l’office du juge du référé-suspension, c’est-à-dire la manière dont ce juge appréhende sa mission, justifie qu’il puisse prononcer la suspension d’une décision administrative si la loi sur laquelle elle se fonde est contraire à une norme internationale.
 

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